2024-07-13 13:31:27 作者：曾裕忠
施偉東
上海市法學(xué)會黨組副書記、專職副會長
公共數(shù)據(jù)是政府管理的重要資源，對于推動國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展、促進(jìn)社會治理能力的數(shù)字化轉(zhuǎn)型提升具有重要意義。然而，目前我國公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)品化開發(fā)利用存在諸多制度性難題。根本原因在于現(xiàn)有制度設(shè)計的邏輯起點和分析框架始終架構(gòu)在“權(quán)利歸屬”這一民事法律制度之上。從數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素開發(fā)利用的大局計，宜盡快擱置數(shù)據(jù)所有權(quán)屬之爭，另辟數(shù)據(jù)尤其是具有公共福利屬性的公共數(shù)據(jù)的市場運營蹊徑。
數(shù)字經(jīng)濟(jì)全球競爭對法律工具的選擇
法律作為上層建筑，應(yīng)對社會發(fā)展各階段的現(xiàn)實訴求予以積極回應(yīng)。當(dāng)前階段，數(shù)字經(jīng)濟(jì)席卷全球，被譽為人類世界發(fā)展的“第三次工業(yè)革命”，全球各國都在窮盡制度創(chuàng)新，激發(fā)和保護(hù)本國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展。以保障平等主體利益為目標(biāo)的民事法律關(guān)系，是私法的基石。然而，這種簡單的以平等主體為基礎(chǔ)的權(quán)利義務(wù)形式，已經(jīng)不能滿足我國在世界范圍內(nèi)進(jìn)行市場分工的復(fù)雜、多元化的制度利益訴求。即使是民法本身，也在不斷地適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而變化，其建立初期就包含適用于羅馬市民的市民法和羅馬市民之外的萬民法。民法的普適和平等理念，只在市民法體系內(nèi)適用，對于羅馬市民之外的人并不適用。可見，民法所宣揚的普適平等的價值觀也是相對的。
當(dāng)前對數(shù)據(jù)所有權(quán)問題的探討方興未艾，雖然真理越辯越明，卻也極易貽誤發(fā)展時機。如果只討論權(quán)利應(yīng)該屬于哪一方，那么最終的結(jié)果很可能就是一場空。沒有了權(quán)利，又何來權(quán)利的歸屬。在當(dāng)前快速發(fā)展的數(shù)字經(jīng)濟(jì)下，應(yīng)適時適度地擱置關(guān)于數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題的爭論，本著“在實踐中探索，在優(yōu)化中發(fā)展”的原則，在現(xiàn)行立法中尋找和總結(jié)適用于公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品化開發(fā)利用的一般性規(guī)范。相較于民商法和行政法，采用市場宏觀調(diào)控與市場微觀調(diào)控相結(jié)合的經(jīng)濟(jì)法制度，可以擱置數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)爭論，從“市場—產(chǎn)品”的價值實現(xiàn)方面開辟一條新路徑。同時，也能使既有法律的功能獲得最大程度發(fā)揮，達(dá)到對立法資源的最大利用。
公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品化開發(fā)利用的基本前提
在公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品化開發(fā)利用過程中，市場主體承擔(dān)了大量研發(fā)任務(wù)，然而，由于缺少明晰的收益分配機制，使得其面臨巨大的風(fēng)險與不確定性，制約了其自主創(chuàng)新的積極性與主動性。此外，由于政府所管理的公共數(shù)據(jù)在類型、來源等方面存在著差異，并非每項公共數(shù)據(jù)都具有進(jìn)入市場流通的必要性與價值。所以，應(yīng)先界定可以由市場化經(jīng)營的公共數(shù)據(jù)的范圍，再基于現(xiàn)有的立法架構(gòu)，對中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際需要進(jìn)行“觀照”，尋找政策供給上的突破和創(chuàng)新。
1.明確可公共產(chǎn)品化的數(shù)據(jù)特征
在市場經(jīng)濟(jì)社會體制下，基于其開發(fā)和利用目的的公共福利性，存在諸多可以借鑒的公共產(chǎn)品及服務(wù)的商業(yè)運營模式，例如自來水、石油、鐵路、高速公路等。這些公共福利性產(chǎn)品的市場化運營都有著可公共產(chǎn)品化的共通性特征。對政府管理的公共數(shù)據(jù)的市場化開發(fā)和利用，其前置要件是相對明確其可公共產(chǎn)品化的數(shù)據(jù)特征，具體可從以下方面概括：一是非排他性和非競爭性，公共數(shù)據(jù)的利用不會排斥或減少其他人的利用，即一個人的使用并不會妨礙其他人的使用，例如氣象數(shù)據(jù)、地理信息數(shù)據(jù)、人口統(tǒng)計數(shù)據(jù)、環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)等。二是公眾性，公共數(shù)據(jù)的利用面向廣大公眾，而非特定個體或組織。例如統(tǒng)計數(shù)據(jù)、法律法規(guī)等。三是社會效益性，公共數(shù)據(jù)的利用能夠帶來社會效益，增進(jìn)社會整體發(fā)展和公共福祉。例如醫(yī)療衛(wèi)生數(shù)據(jù)、教育統(tǒng)計數(shù)據(jù)等。
2.建立產(chǎn)品化利益共享機制
從經(jīng)濟(jì)法律角度分析，公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)品化運營關(guān)鍵在于平衡公共利益和商業(yè)利益。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，一方面需要制定完善法律法規(guī)來規(guī)范公共數(shù)據(jù)的開發(fā)和利用，保障公共利益的最大化。另一方面，應(yīng)鼓勵各類市場主體和社會組織參與公共數(shù)據(jù)的開發(fā)和利用。同時，政府也需要建立監(jiān)管機制，確保公共數(shù)據(jù)的開發(fā)和利用符合法律法規(guī)，不損害公共利益和個人隱私。具體包括：一是明確并充分、穩(wěn)定保護(hù)市場主體在數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)、利用等市場化過程中的權(quán)益和利益期待，提高其積極性和創(chuàng)新能力。二是依法確立市場主體和政府之間的利益分配方式，確保各方利益分配的公平合理。三是通過公司法、稅法、政府采購法等法律法規(guī)，激勵各類市場主體參與利益分配，破除地區(qū)和行業(yè)壁壘，形成利益共享的機制。
3.明確數(shù)據(jù)要素資源持有責(zé)任
國家推動數(shù)據(jù)要素流動，要求實現(xiàn)數(shù)據(jù)要素乘數(shù)效應(yīng)，最大的現(xiàn)實障礙是關(guān)于個人或企業(yè)持有的數(shù)據(jù)等存量擁有的數(shù)據(jù)要素的來源合法性的規(guī)范管理問題。為什么各種主體爭相控制占有數(shù)據(jù)資源？原因可能有以下兩類：一是基于數(shù)據(jù)持有—數(shù)據(jù)產(chǎn)品—數(shù)據(jù)交易的數(shù)據(jù)資產(chǎn)化利益鏈條的想象。“數(shù)據(jù)二十條”創(chuàng)造性地提出了探索數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)性分置制度，建立數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度框架。數(shù)據(jù)三權(quán)中，數(shù)據(jù)資源持有權(quán)是“源”，為業(yè)者提供了財富想象。二是基于高質(zhì)量垂直領(lǐng)域數(shù)據(jù)可以成為支撐先進(jìn)大模型預(yù)訓(xùn)練的獨特戰(zhàn)略資源的認(rèn)知。生成式人工智能的爆火，讓大家越來越多地看到高質(zhì)量的垂直領(lǐng)域數(shù)據(jù)的商業(yè)價值：有無高質(zhì)量的垂直領(lǐng)域數(shù)據(jù)供給決定相關(guān)大模型的預(yù)訓(xùn)練水平，預(yù)訓(xùn)練水平?jīng)Q定大模型何時真正獲得無監(jiān)督學(xué)習(xí)能力，進(jìn)而實現(xiàn)從生成式人工智能到通用人工智能的演進(jìn)。當(dāng)然，作為構(gòu)成公共數(shù)據(jù)底層支撐的個人或商事數(shù)據(jù)，實踐中最重要的原因可能是：法律法規(guī)未嚴(yán)格、細(xì)致、明確、可追究地配置“數(shù)據(jù)持有的保管責(zé)任”。
公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品化開發(fā)利用的法律構(gòu)建
鑒于經(jīng)濟(jì)法之政府主導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)監(jiān)管的法律性質(zhì)，政府管理之公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)品化開發(fā)利用應(yīng)以經(jīng)濟(jì)法為主，兼采行政法與商法相應(yīng)規(guī)范構(gòu)建其主體法律框架。
1.分類授權(quán)經(jīng)營法
政府管理的公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)品化開發(fā)利用，基于其公共福利性目的，可以通過授權(quán)管理和授權(quán)經(jīng)營的方式，實現(xiàn)政府管理、持有向符合條件的市場主體，例如大數(shù)據(jù)中心集中讓渡公共數(shù)據(jù)的運營監(jiān)管權(quán)，并對其進(jìn)行監(jiān)管。2019年，國務(wù)院《關(guān)于印發(fā)改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制方案的通知》提出“堅持權(quán)責(zé)明晰分類授權(quán)”“政府授權(quán)出資人代表機構(gòu)按照出資比例對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)，科學(xué)界定出資人代表機構(gòu)權(quán)責(zé)邊界?！闭芾淼墓矓?shù)據(jù)的授權(quán)經(jīng)營可借鑒此模式，細(xì)化政府向市場讓渡權(quán)力的具體法律規(guī)范。
2.政府采購法
授權(quán)經(jīng)營實現(xiàn)了公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品從政府到市場的權(quán)利初步讓渡，但這種讓渡仍受到行政權(quán)力較強的監(jiān)督規(guī)范。而產(chǎn)品化開發(fā)利用依賴更開放、自由、獨立的市場主體身份和權(quán)利的獲得。大數(shù)據(jù)中心是一個連接政府和市場的樞紐和平臺，其并不具有直接的數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)利用的權(quán)利、義務(wù)或者需求與能力。政府管理公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品使用的是財政性資金，可以適用政府采購法中關(guān)于采購服務(wù)的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)過招標(biāo)、談判、競價等方式，向符合條件的市場主體提出采購要約并按規(guī)定簽訂采購合同。政府采購具有合意性和公開公平性，能夠最大程度地動員市場主體參與公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)利用。
3.產(chǎn)品質(zhì)量法
市場主體經(jīng)過政府采購協(xié)議獲得公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)品化開發(fā)利用權(quán)，即可進(jìn)入市場化開發(fā)利用階段。在這個階段，公共數(shù)據(jù)的公共屬性讓位于市場產(chǎn)品屬性。從公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品的生產(chǎn)角度，產(chǎn)品質(zhì)量法可以進(jìn)行法理建構(gòu)和權(quán)義賦予?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第3條將“產(chǎn)品”定義為“經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”。公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)利用可以理解為“加工、制作”，雖然數(shù)據(jù)產(chǎn)品的自然屬性和形態(tài)發(fā)生變化，但是并不妨礙其具備“加工、制作”的核心內(nèi)涵。另外，我國產(chǎn)品質(zhì)量法和政府采購法的適用范圍都包括產(chǎn)品和產(chǎn)品化服務(wù)。因此，經(jīng)過市場化加工和制作后的公共數(shù)據(jù)，作為政府采購合同標(biāo)的交付政府或履行其職責(zé)的大數(shù)據(jù)中心，該項交付具備“銷售”的法律意涵。
4.數(shù)據(jù)保管責(zé)任制度
為有效開展公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品化開發(fā)利用，政府應(yīng)依法提供相應(yīng)服務(wù)與監(jiān)管，例如分級設(shè)置數(shù)據(jù)持有人的保管責(zé)任。嚴(yán)控數(shù)據(jù)持有人的保管責(zé)任能有效平衡數(shù)據(jù)產(chǎn)品化利用濫采濫用的法律風(fēng)險。首先，分級設(shè)置原則和目標(biāo)。市場主體的數(shù)據(jù)空間的合法合規(guī)開拓，相比于其自身運營和管理手段上的創(chuàng)新，更重要的是政府監(jiān)管機關(guān)的外部促進(jìn)和輔助，例如通過創(chuàng)設(shè)針對性強的嚴(yán)苛保管責(zé)任等規(guī)制，為市場主體提供營商環(huán)境的外部輔助和保障。其次，分級設(shè)置保管人責(zé)任。明確相對嚴(yán)苛的保管責(zé)任，嚴(yán)格追究非法獲取、持有和數(shù)據(jù)泄露責(zé)任，特別是要聚焦《個人信息保護(hù)法》第52條“處理個人信息達(dá)到國家網(wǎng)信部門規(guī)定數(shù)量的個人信息處理者”，從嚴(yán)制定個人信息保護(hù)具體規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)定的保管責(zé)任要嚴(yán)苛到足以有效遏制控制占有數(shù)據(jù)資源的利益沖動，誰持有數(shù)據(jù)誰就承擔(dān)數(shù)據(jù)的安全保管義務(wù)，數(shù)據(jù)持有者只有在依法盡到合規(guī)和安全管理義務(wù)的前提下才能合法享有數(shù)據(jù)開發(fā)利用權(quán)及可能的預(yù)期收益。
結(jié)論
對于數(shù)據(jù)這類新興事物，用現(xiàn)有法律體系提供概括性規(guī)制覆蓋，進(jìn)而促進(jìn)該新興權(quán)利發(fā)展，帶動其所賦能的社會價值增值，不失為一種高效率、低成本的解決之道。通過授權(quán)經(jīng)營法、政府采購法和產(chǎn)品質(zhì)量法的連接，政府管理之公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)品化開發(fā)利用在法律上實現(xiàn)閉環(huán)：政府管理的公共數(shù)據(jù)以政府采購服務(wù)的方式，交給市場化開發(fā)利用為公共產(chǎn)品，再根據(jù)政府采購合同實現(xiàn)定向交付或銷售，返回給政府開展公共利益目的的再分配再利用，實現(xiàn)價值最大化。
（原文刊登于《上海法治報》2024年6月12日B3版“法治論苑”）
中國實踐智庫：立足中國實踐，對話中國智庫。專題策劃：秦前松。
編輯：楊文博