2024-06-06 15:41:04 作者：徐漢明
2014年黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》從推進(jìn)法治社會建設(shè)，保證公正司法、提高公正司法公信力的高度布局司法體制與公證體制改革，明確提出發(fā)展律師、公證等法律服務(wù)業(yè)。為貫徹中央精神，2017年最高人民法院與司法部聯(lián)合部署開展公證參與法院司法輔助事務(wù)試點(diǎn)工作；2021年司法部印發(fā)《關(guān)于深化公證體制機(jī)制改革促進(jìn)公證事業(yè)健康發(fā)展的意見》的通知，明確了公證制度是重要的預(yù)防性司法制度，公證開始從傳統(tǒng)證明制度向預(yù)防性司法制度轉(zhuǎn)變。與司法政策和實(shí)踐形成強(qiáng)烈反差的是，實(shí)務(wù)界和理論界對于公證向預(yù)防性司法制度的轉(zhuǎn)變關(guān)注較少。
“公證是什么？”這個看上去最基礎(chǔ)性、原則性的問題，卻成為當(dāng)前困擾公證理論與實(shí)務(wù)界、公證管理部門和從業(yè)人員最大的困惑。2005年的公證法將公證概念落在了“證明”上，顯然不能涵蓋當(dāng)下中國公證行業(yè)所踐行的各項(xiàng)職能，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于黨和國家政策對公證的認(rèn)定，影響公證制度服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展功效的發(fā)揮。本文擬從權(quán)力稟賦的角度切入，先探索公證權(quán)的屬性及其功效，為之后準(zhǔn)確定義公證權(quán)的屬性、促進(jìn)公證事業(yè)發(fā)展奠定基礎(chǔ)。
一、公證權(quán)的準(zhǔn)司法屬性及其特征
在單一制國家，司法權(quán)的性質(zhì)地位被定義為中央司法事權(quán)，其本質(zhì)是對案件事實(shí)和法律的判斷權(quán)和裁決權(quán)。在大陸法系公證制度變遷沿革史上，曾經(jīng)歷了對公證案件處理的“自愿裁判”與法院對訴訟案件“爭訟裁判”的分離，形成了對爭訟案件處理的訴訟程序與非訴訟程序不同形態(tài)的治理模式。中國式公證制度，以東北解放區(qū)哈爾濱法院創(chuàng)設(shè)非訟科出具的第一份繼承權(quán)確認(rèn)公證書為起點(diǎn)，經(jīng)歷了新中國成立后“訴訟裁斷”與“非訴訟裁斷”法院合二為一的演進(jìn)；1954年分離交由司法部統(tǒng)管、司法部撤銷與停頓、上世紀(jì)70年代末涉外公證事務(wù)有限開展、恢復(fù)重建、起步發(fā)展、法制規(guī)范、新時代全面改革深化等幾個階段；公證體制也經(jīng)歷了由司法機(jī)關(guān)向證明機(jī)構(gòu)，由行政體制向事業(yè)體制、合作體制多軌運(yùn)行變革。司法權(quán)的謙抑性特征集中體現(xiàn)在獨(dú)立性、中立性、被動性、交涉性、裁斷性、程序性、效力性和權(quán)威性。與司法權(quán)相比較，公證權(quán)仍保留準(zhǔn)司法性質(zhì)及其特征。主要表現(xiàn)在：
（1）獨(dú)立性。公證機(jī)構(gòu)及授權(quán)行使公證業(yè)務(wù)的公證員，其主體資格依法定條件成就、依法具有獨(dú)立地位及其獨(dú)立人格；其依法獨(dú)立行使職權(quán)，不受任何單位、個人非法干涉；其合法權(quán)益不受侵犯、并獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。
（2）中立性。公證機(jī)構(gòu)及公證員以國家信譽(yù)為保證，以適格公證機(jī)構(gòu)與公證員及其職業(yè)信譽(yù)為支撐，以公證當(dāng)事人意愿合作為前提，以公證合法、客觀、真實(shí)、準(zhǔn)確無誤的證明文件為核心，使之成為公共法律服務(wù)體系的專門機(jī)構(gòu)與司法輔助機(jī)構(gòu)。
（3）被動性。公證事項(xiàng)請求是公證證明活動的發(fā)端，自然人、法人和其他組織向公證機(jī)構(gòu)申請公證事務(wù)履行必要申請程序、提交相應(yīng)真實(shí)客觀準(zhǔn)確的材料，方引發(fā)公證機(jī)構(gòu)及公證員的受理行為，而申請與受理構(gòu)成了公證被動性的特征。
（4）交涉性。公證證明具有的獨(dú)特證據(jù)效力、預(yù)防糾紛、為司法定分止?fàn)?、?qiáng)制執(zhí)行的功能作用，決定了公證機(jī)構(gòu)及公證員與公證當(dāng)事人相互制衡的關(guān)系。這要求其與當(dāng)事人就公證事項(xiàng)告知法律規(guī)定、管轄范圍、生存條件，與自然人人身有密切關(guān)系的公證事項(xiàng)、委托授權(quán)公證事項(xiàng)、涉外公證事項(xiàng)、我國駐外使（領(lǐng)）指定公證事項(xiàng)的相關(guān)要求，等等。
（5）調(diào)查性。公證權(quán)由審查權(quán)、核實(shí)權(quán)、公示權(quán)、傳播權(quán)、保管權(quán)等構(gòu)成。對于公證當(dāng)事人提請的公證事項(xiàng)，公證機(jī)構(gòu)及公證員須堅(jiān)持依法、客觀、便民的原則履行程序性審查與實(shí)體性審查的職責(zé)，對申請公證的事項(xiàng)的真實(shí)性、合法性有異議的，認(rèn)為當(dāng)事人的情況說明或者提供的證明材料不充分、不完備或者有疑義的，可以要求當(dāng)事人作出說明或者補(bǔ)充證明材料。公證核實(shí)權(quán)是公證裁斷權(quán)的重要支撐。依據(jù)公證法第29條規(guī)定，對于需要核實(shí)或者對其有疑義的申請事項(xiàng)，公證機(jī)構(gòu)有權(quán)核實(shí)，或委托異地公證機(jī)構(gòu)代為核實(shí)，有關(guān)單位或者個人應(yīng)當(dāng)依法予以協(xié)助。
（6）程序性。公證程序是公證證明活動運(yùn)行規(guī)范的制度保障，是公證證明力的重要依托，也是公證效力的重要載體。無正當(dāng)程序無公證效力，亦無公證權(quán)威。
（7）效力性。公證的效力在于其對民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書一經(jīng)公證即獲得作為認(rèn)定事實(shí)依據(jù)的性質(zhì)地位，尤其是對經(jīng)公證的債權(quán)文書債務(wù)人不履行或履行不適當(dāng)?shù)膫鶆?wù)人有權(quán)向管轄法院申請執(zhí)行。這不僅有效保護(hù)了債權(quán)人合法權(quán)益，而且節(jié)省訴訟成本。
（8）權(quán)威性。與司法裁斷權(quán)威具有同向性在于，其因公信性，在一國領(lǐng)域內(nèi)具有一體認(rèn)同、支持、保障的特點(diǎn)，而且在國際民商事活動中具有獨(dú)特的證明通行地位，受到域外不同法系國家普遍認(rèn)同與依規(guī)則協(xié)助執(zhí)行。
需要關(guān)注的是，黨和國家政策文件將公證最新定義為“公共法律服務(wù)的重要組成部分”。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，公證和司法鑒定一樣，不應(yīng)該具有公權(quán)力屬性。這種觀點(diǎn)片面地理解了“服務(wù)”，人為地割裂了公證活動中的“服務(wù)性”和“準(zhǔn)司法性”的聯(lián)系。目前，政府部門為公眾提供的是“政務(wù)服務(wù)”，法院為當(dāng)事人提供的是“訴訟服務(wù)”，檢察機(jī)關(guān)也在強(qiáng)調(diào)“服務(wù)保障”職能。可見，服務(wù)是各級部門各個單位開展工作的應(yīng)有之義。如前所述，公證權(quán)具備的八個特性證明其具有準(zhǔn)司法性，是通過法律規(guī)定和公證活動實(shí)踐所確定的。國家強(qiáng)調(diào)公證的服務(wù)性，并不意味著公證權(quán)的屬性發(fā)生異化。
二、公證制度功能作用的再定位
傳統(tǒng)公證制度理論將其功能界定為多個方面。主要包括：
（1）顧問和規(guī)劃功能。即對那些有著各自不同利益的公證請求，公證員有義務(wù)中立地為其提供咨詢，協(xié)助其創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系或法律狀態(tài)，擬定未來生活藍(lán)圖或行為計(jì)劃。
（2）信用保障與信用增強(qiáng)功能。誠實(shí)信用原則被視為民法的基本原則和“帝王條款”。為緩解當(dāng)事人履行相關(guān)義務(wù)的心理壓力，避免當(dāng)事人因信息不對稱造成民商事活動或涉外活動出現(xiàn)困境，公證人通過顧問與規(guī)劃、信用與疏導(dǎo)，對民事法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)、存續(xù)與消滅予以確認(rèn)，并在個體秩序滿足的基礎(chǔ)上維系整體民法秩序。
（3）輔助司法事務(wù)。即公證具有的存立證據(jù)和強(qiáng)制執(zhí)行許可的功能決定了其具有輔助司法事務(wù)的功能。在法治健全的場合，公證人常常成為行政部門與公眾聯(lián)系的窗口，為國家提供治理需要的認(rèn)證信息，如公證人可以管理不動產(chǎn)、私人信貸資產(chǎn)、遺產(chǎn)，使國家、社會與民眾實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)保值增值等等。公證以其賦予民事行為極強(qiáng)的法律效力的特點(diǎn)，既有利于減少糾紛發(fā)生，又有利于糾紛發(fā)生后減少司法裁決的難度，即法官可以直接采用公證文件進(jìn)行判決，從而減少當(dāng)前日益增長的司法裁判壓力，提升司法裁判質(zhì)量。
（4）衍生功能。主要包括記錄歷史；金融工具功能，比如2001年FATF類型報(bào)告關(guān)注到公證人職業(yè)的洗錢風(fēng)險；信息供給；促進(jìn)法律制度完善，等等。
我國學(xué)者對公證制度在推進(jìn)法治現(xiàn)代化中的作用給予高度關(guān)注，提出了若干觀點(diǎn)。梳理概括主要有：促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)法治論，優(yōu)化家庭事務(wù)資源配置論，人身安全保護(hù)論，公證的法律效力論，等等。筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)是不同視角和劃分標(biāo)準(zhǔn)給出的，從其特定劃分標(biāo)準(zhǔn)看具有一定的合理性。從公證制度質(zhì)的規(guī)定性視角揭示它的獨(dú)特價值功能，則不難發(fā)現(xiàn)其具有的基本價值功能，這集中體現(xiàn)為：權(quán)利保障、預(yù)防糾紛，定分止?fàn)?、制約公權(quán)，維護(hù)公平、輔助司法，程序正當(dāng)、公正公信，依法獨(dú)立、權(quán)威高效。
三、釋放公證預(yù)防性治理法律制度效能
（一）推動公證參與司法輔助事務(wù)的全覆蓋
2017年最高法與司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于開展公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點(diǎn)工作的通知》，明確了公證是預(yù)防性司法證明制度，具有服務(wù)、溝通、證明、監(jiān)督等功能，是社會糾紛多元化解決的基礎(chǔ)性司法資源，公證通過承接調(diào)解、取證、保全等司法輔助性業(yè)務(wù)來緩解。這項(xiàng)試點(diǎn)工作開展以來已取得明顯成效。如何完善公證參與司法輔助事務(wù)，發(fā)揮其預(yù)防性治理法律制度優(yōu)勢，其主要目標(biāo)是全力推動這一試點(diǎn)工作的全覆蓋。主要途徑之一是參與調(diào)解。在我國治理法律制度中既包括人民調(diào)解、行政調(diào)解，又包括法院的調(diào)解。法院的調(diào)解既是一種修復(fù)性司法制度，又是非訴糾紛解決機(jī)制的有效實(shí)現(xiàn)形式。公證作為非訴訟裁斷機(jī)制，契合了人民調(diào)解的非訴訟解決機(jī)制的內(nèi)涵，與行政調(diào)解、司法調(diào)解注重非訴訟職能具有同質(zhì)性、相向性與互補(bǔ)性。公證制度作為具有“治未病”之預(yù)防性治理功效的獨(dú)特功能，其獨(dú)特作用在于能夠糾正或彌補(bǔ)司法訴訟裁斷與非訴訟裁斷各執(zhí)一端、由此帶來兩者絕對分離之偏差，并使司法成本持續(xù)攀升等缺憾，不失為預(yù)防性治理法律制度的典型形態(tài)。在當(dāng)下，以打造共建共治共享社會治理共同體的理念為引領(lǐng)，開創(chuàng)中國式社會治理現(xiàn)代化新道路的語境下，更需思考如何以溯源治理為切入點(diǎn)、更充分地釋放公證制度所具有的預(yù)防性治理功效，這給決策者、職權(quán)機(jī)關(guān)、公證機(jī)構(gòu)與公證人員提出了急迫要求。正確的路徑是，公證機(jī)構(gòu)與公證人員須遵從高起點(diǎn)、全方位、重協(xié)同、建機(jī)制的基本定位，廣覆蓋、多樣化地參與人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解活動，充分釋放公證非訴職能在國家治理、政府治理、司法治理、社會治理中的獨(dú)特地位和不可替代的作用。
一方面，從參與司法調(diào)解而言，公證機(jī)構(gòu)和公證員通過介入糾紛的不同階段，實(shí)質(zhì)性化解矛盾糾紛，促進(jìn)社會和諧。從司法實(shí)踐看，法院則可通過委托公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解，發(fā)揮訴前案件分級分流的作用，有效緩解法院“人少案多”的矛盾。對于調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，可以直接申請公證員為其辦理賦強(qiáng)公證，經(jīng)過賦強(qiáng)公證的公證書與法院裁判書具有相同效力。對于調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，公證員可以將雙方當(dāng)事人均無爭議的事實(shí)記錄下來，在后續(xù)訴訟過程中，當(dāng)事人無須再對已確認(rèn)的無爭議事實(shí)舉證質(zhì)證，加強(qiáng)訴訟與公證的對接，避免前置公證調(diào)解程序的無效投入。
另一方面，法院可以委托公證機(jī)構(gòu)對現(xiàn)實(shí)中易發(fā)高發(fā)的類案進(jìn)行調(diào)解，公證機(jī)構(gòu)可在此基礎(chǔ)上總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，對此類案件和當(dāng)事人特點(diǎn)進(jìn)行歸納，厘清“訴源”之“源”的背景和原因，提前介入類案之“源”，與相關(guān)當(dāng)事人建立溝通和聯(lián)系，取得當(dāng)事人的信任，并告知和分析案件發(fā)展之利弊，勸導(dǎo)當(dāng)事人及時處理潛在糾紛，同時固定案件事實(shí)，真正做到糾紛之預(yù)防。在參與調(diào)解的過程中，善于利用先前調(diào)解成功的經(jīng)驗(yàn)和類案判決的結(jié)果，整理出一套行之有效的類案解決方案，在調(diào)解時做到有跡可循、有章可依。
（二）挖掘參與證據(jù)保全的治理功效
保全證據(jù)是司法活動的重要載體。及時固定案件事實(shí)，還原案件真相具有預(yù)防糾紛的作用。一方面，發(fā)揮公證參與證據(jù)保全作用，其途徑在于法院可以委托公證機(jī)構(gòu)通過專業(yè)技術(shù)手段進(jìn)行證據(jù)保全，以參與到法院對相關(guān)涉案事實(shí)的核實(shí)和證據(jù)的固定，并向法院出具取證報(bào)告；或者是應(yīng)申請人的申請進(jìn)行保全，通過保全證據(jù)來固定案件事實(shí)，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)可經(jīng)過公證機(jī)構(gòu)保全的證據(jù)具有完全的證明效力，排除了存在變更或篡改的可能。另一方面，公證機(jī)構(gòu)出具的證據(jù)可以直接成為法院裁判案件的依據(jù)，簡化法庭調(diào)查環(huán)節(jié)，節(jié)約法院的人力資源和時間成本。
（三）參與財(cái)產(chǎn)保全
財(cái)產(chǎn)保全涉及的財(cái)產(chǎn)與公證機(jī)構(gòu)日常辦理的公證業(yè)務(wù)事項(xiàng)具有重合性。公證參與財(cái)產(chǎn)保全時可以充分利用自身掌握的此類信息，盡早發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)信息和線索。公證機(jī)構(gòu)可應(yīng)法院的協(xié)助請求，利用自身優(yōu)勢資源和所掌握的財(cái)產(chǎn)信息，在保全中核實(shí)被保全財(cái)產(chǎn)線索，及時對被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全，同時協(xié)助法院查封、扣押涉案財(cái)產(chǎn)，接受法院的委托對查封、扣押的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，防止訴訟終結(jié)后沒有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行從而導(dǎo)致裁判文書成為一紙空文，再次引發(fā)糾紛，陷入循環(huán)訴訟。
（四）參與檢察公益訴訟
公益訴訟作為一項(xiàng)新制度在各個階段仍存在不少亟待解決的難題。2018年最高檢發(fā)布《關(guān)于指派、聘請有專門知識的人參與辦案若干問題的規(guī)定（試行）》，提出對于專業(yè)性和技術(shù)性業(yè)務(wù)，可以邀請有專門知識的人參與，為公證參與檢察公益訴訟提供了制度規(guī)范。作為一項(xiàng)預(yù)防性司法制度，公證在民事公益訴訟領(lǐng)域的預(yù)防功能主要體現(xiàn)在盡早發(fā)現(xiàn)公益訴訟案件線索和協(xié)助調(diào)查取證兩方面。在行政公益訴訟領(lǐng)域，公證的預(yù)防職能主要是配合檢察機(jī)關(guān)辦理訴前程序。公證參與民事公益訴訟的主要途徑是，應(yīng)自覺承擔(dān)起釋明義務(wù)和與檢察機(jī)關(guān)建立信息交流與案件線索溝通機(jī)制。公證參與行政公益訴訟的途徑是協(xié)助檢察機(jī)關(guān)向依法負(fù)有履行職責(zé)義務(wù)的行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議。
（五）適度介入行政執(zhí)法事務(wù)
行政行為不僅在實(shí)體上不能與法律法規(guī)相沖突，在程序上也必須符合法律法規(guī)的規(guī)定。改變過去“重實(shí)體輕程序”的做法，要求行政行為的公正性與程序性并重，但是實(shí)務(wù)中行政行為違法的現(xiàn)象仍層出不窮，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)面臨潛在的訴訟風(fēng)險。公證機(jī)構(gòu)適度參與的途徑是多方面的，可以概括為：一是參與現(xiàn)場執(zhí)法。即公證機(jī)構(gòu)作為獨(dú)立的第三方，以中立和專業(yè)的身份參與到行政執(zhí)法當(dāng)中，利用公證專業(yè)手段對行政執(zhí)法全過程進(jìn)行客觀記錄，固定行政行為從開始到作出決定的每一步驟，保全行政行為作出的事實(shí)證據(jù)，形成行政執(zhí)法全過程可回溯記錄，督促行政執(zhí)法人員嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法，保證行政執(zhí)法的公平公開公正。二是參與非現(xiàn)場執(zhí)法。非現(xiàn)場執(zhí)法一般是指由行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員利用現(xiàn)代信息技術(shù)完成對違法行為的查處。為提高行政執(zhí)法透明度和行政效率，便于相對人接受行政處罰的結(jié)果，讓中立的公證機(jī)構(gòu)以第三方的身份介入非現(xiàn)場執(zhí)法領(lǐng)域，對相對人的違法事實(shí)進(jìn)行固定，保全行政機(jī)關(guān)作出行政行為的依據(jù)，并對執(zhí)法全過程進(jìn)行監(jiān)督和公證，在行政機(jī)關(guān)作出處罰后，利用公證統(tǒng)一的集約化送達(dá)平臺向相對人告知和送達(dá)行政處罰決定，并對送達(dá)結(jié)果進(jìn)行記錄，確保行政處罰決定從啟動到作出始終在法律法規(guī)規(guī)章的范圍內(nèi)操作。
（六）拓展參與公共法律服務(wù)范圍
加快公共法律服務(wù)體系現(xiàn)代化建設(shè)，滿足人民群眾日常公共法律服務(wù)需求，是推進(jìn)社會治理體系和能力現(xiàn)代化的題中應(yīng)有之義，需將公證服務(wù)范圍延伸至社會治理領(lǐng)域。如，不斷滿足社會公眾多樣化的法律需求，讓公證參與社會公共法律服務(wù)，以其服務(wù)性和法律專業(yè)性服務(wù)于自然人、法人、其他組織法律需求，不斷提升人民群眾的福利，增強(qiáng)獲得感、幸福感、安全感。
綜上，為堅(jiān)持公證作為預(yù)防性司法制度的基本定位，強(qiáng)化公證預(yù)防糾紛的功能作用，筆者認(rèn)為，應(yīng)將修正公證法盡快列入立法規(guī)劃，適時將公證工作的新鮮經(jīng)驗(yàn)、典型案例進(jìn)行創(chuàng)新性總結(jié)、理論性升華，將預(yù)防性治理制度的功效定型化、成熟化、制度化、法律化，推進(jìn)公證法治體系和能力現(xiàn)代化。
作者：徐漢明，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)社會治理法學(xué)學(xué)科帶頭人、國家治理學(xué)院教授，中國刑事訴訟法學(xué)研究會學(xué)術(shù)委員會副主任，最高人民檢察院檢察基礎(chǔ)理論研究暨應(yīng)用理論研究基地負(fù)責(zé)人。（本文來源：《人民檢察》2024年第9期）
中國實(shí)踐智庫：立足中國實(shí)踐，對話中國智庫。（專題策劃：秦前松）
編輯：海洋