2021-12-27 10:13:06
作者：羅培新 法學(xué)教授
參與世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估，其核心價(jià)值在于，確保我國(guó)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的改革，擁有一項(xiàng)國(guó)際標(biāo)尺，從而不會(huì)走偏。這項(xiàng)評(píng)估，目前面臨著方法論的調(diào)整，我們要密切關(guān)注，積極研判?！_培新（本文來(lái)源：華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)）
營(yíng)商環(huán)境已然成為時(shí)下熱詞。在各級(jí)政府文件和會(huì)議中，“優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境”幾乎成為標(biāo)配語(yǔ)匯。2020年5月22日，李克強(qiáng)總理在政府工作報(bào)告中再度強(qiáng)調(diào)中國(guó)要“持續(xù)打造市場(chǎng)化、法治化、國(guó)際化營(yíng)商環(huán)境”。近年來(lái)，世界銀行（以下簡(jiǎn)稱“世行”）全球營(yíng)商環(huán)境評(píng)估，我國(guó)排名連續(xù)躍升，從2018年的全球排名第78位，提升至第31位，成為排名前20%的經(jīng)濟(jì)體，表現(xiàn)堪稱優(yōu)良。
什么是營(yíng)商環(huán)境？營(yíng)商環(huán)境與法治之間，存在什么關(guān)系？如何理解營(yíng)商環(huán)境之“市場(chǎng)化、法治化、國(guó)際化”？營(yíng)商環(huán)境評(píng)估，對(duì)于支撐著十大指標(biāo)之首的“開(kāi)辦企業(yè)”之商事主體登記制度變革具有怎樣的方法論上的指引？特別是《中華人民共和國(guó)市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》即將于2022年3月1日起施行。如何借鑒世行評(píng)估的方法論，參酌營(yíng)商環(huán)境優(yōu)良地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)與做法，更好地解釋和運(yùn)用我國(guó)這部涵攝各類市場(chǎng)主體登記事項(xiàng)的行政法規(guī)，就顯得極為迫切了。
在世界范圍內(nèi)，“營(yíng)商環(huán)境”一詞，源于世界銀行集團(tuán)國(guó)際金融公司（IFC）的“Doing Business”項(xiàng)目調(diào)查。該項(xiàng)目調(diào)查始于2002年，旨在全面收集并分析定量數(shù)據(jù)，對(duì)從阿富汗到津巴布韋的190個(gè)經(jīng)濟(jì)體，從“開(kāi)辦企業(yè)、辦理施工許可、獲得電力、登記財(cái)產(chǎn)、獲得信貸、保護(hù)中小投資者、稅費(fèi)繳納、跨境貿(mào)易、執(zhí)行合同和辦理破產(chǎn)”10個(gè)領(lǐng)域，對(duì)各經(jīng)濟(jì)體中小企業(yè)全生命周期的商業(yè)監(jiān)管環(huán)境進(jìn)行比較后逐一排名，并發(fā)布年度《營(yíng)商環(huán)境報(bào)告》（DB Report）。該報(bào)告對(duì)各國(guó)吸引投資乃至于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展，均產(chǎn)生了極其廣泛的影響。在沒(méi)有其他機(jī)構(gòu)做出更全面、更權(quán)威的評(píng)估報(bào)告之前，世行的排名無(wú)疑具有風(fēng)向標(biāo)的意義。
世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估與法治的關(guān)系，可以追本溯源，從評(píng)估工作的基點(diǎn)論起。世界銀行發(fā)布的評(píng)估報(bào)告指出，擺脫貧困最有效的方式是提供更多的、報(bào)酬更高的工作機(jī)會(huì)，這有賴于該經(jīng)濟(jì)體擁有良好的營(yíng)商環(huán)境。而良好的營(yíng)商環(huán)境，體現(xiàn)為營(yíng)商人士與政府打交道的流程簡(jiǎn)化、時(shí)間縮短和費(fèi)用降低，而這一切，都必須有法律的支撐。從評(píng)估流程看，世行專家對(duì)十個(gè)領(lǐng)域的打分，均采取“問(wèn)”與“查”的方式來(lái)進(jìn)行?！皢?wèn)”是指向中小企業(yè)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、建筑師事務(wù)所、報(bào)關(guān)公司等營(yíng)商人士發(fā)放問(wèn)卷，“查”是指查閱每一個(gè)問(wèn)題對(duì)應(yīng)的法律法規(guī)或規(guī)范性文件，以確保被測(cè)評(píng)經(jīng)濟(jì)體的相關(guān)舉措具有拘束力，可以普遍適用和反復(fù)適用。因此，透明、可獲得并可有效執(zhí)行的規(guī)則構(gòu)成了世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估的基礎(chǔ)性內(nèi)容。這也解釋了世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估的專家團(tuán)隊(duì)中為什么有大量的法律人士。也正因?yàn)槿绱?，筆者參加了四年來(lái)的營(yíng)商環(huán)境評(píng)估全過(guò)程，經(jīng)常被問(wèn)到一個(gè)問(wèn)題，即世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估為什么沒(méi)有單獨(dú)設(shè)立法治（保障）指標(biāo)？筆者回答，全無(wú)即全有，每一項(xiàng)評(píng)估指標(biāo)的背后，都要求有一套詳備的制度規(guī)則作為支撐。在世行多輪磋商過(guò)程中，指標(biāo)牽頭部門匯報(bào)材料中重點(diǎn)提及的“領(lǐng)導(dǎo)高度重視”，世行專家卻并不看重。他們要看的是有約束力的規(guī)則。
世行對(duì)于規(guī)則的看重，或許可以從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中找到淵源。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾獎(jiǎng)獲得者道格拉斯?諾斯（Douglass C. North）在《西方世界的興起》《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》等著作中提出了“制度是極其重要的”這一命題，他甚至從一種稟賦的視角，來(lái)理解法律制度：法律被視同為高速公路或者水壩——經(jīng)濟(jì)發(fā)展騰飛之前的一項(xiàng)固定資產(chǎn)投資，它決定了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展路徑。路修好了，各色車輛通行無(wú)礙；水壩修好了，源頭活水，汩汩而來(lái)。
也正是在這個(gè)意義上，2019年2月25日，習(xí)近平總書(shū)記在中央全面依法治國(guó)委員會(huì)第二次會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，法治是最好的營(yíng)商環(huán)境。國(guó)務(wù)院《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第2條明確規(guī)定，本條例所稱營(yíng)商環(huán)境，是指企業(yè)等市場(chǎng)主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所涉及的體制機(jī)制性因素和條件。
一、降低制度性交易成本：
評(píng)估方法論與效率原則的契合
世界銀行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估，以降低制度性交易成本為主線。何為“制度性交易成本”？20世紀(jì)30年代，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者科斯率先在“生產(chǎn)成本”之外提出“交易成本”的概念。他發(fā)現(xiàn)，運(yùn)用價(jià)格機(jī)制來(lái)配置資源，并非毫無(wú)成本，產(chǎn)權(quán)保護(hù)、談判簽訂合同、監(jiān)督合同執(zhí)行……都存在著交易成本。沉寂多年之后,“交易成本”終于引發(fā)了高度關(guān)注，并獲得了進(jìn)一步的闡釋。后來(lái)獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的阿羅提出，科斯提出的交易成本實(shí)際上就是“一個(gè)經(jīng)濟(jì)體系運(yùn)行的成本”，而不是單純的商業(yè)成本。
無(wú)獨(dú)有偶，與科斯同時(shí)代、當(dāng)時(shí)也很年輕的中國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家張培剛在20世紀(jì)30年代研究發(fā)現(xiàn)，湖南、江西等地的中國(guó)農(nóng)民很窮，生產(chǎn)糧食的成本極低，但在沿海城市（例如，寧波）的糧食市場(chǎng)上，他們的大米卻競(jìng)爭(zhēng)不過(guò)遠(yuǎn)道而來(lái)的泰國(guó)大米。經(jīng)調(diào)查，張培剛發(fā)現(xiàn)，地方割據(jù)、關(guān)卡敲詐等大幅降低了內(nèi)地大米的競(jìng)爭(zhēng)力。這種成本，即所稱的制度性成本，是無(wú)論市場(chǎng)主體如何努力，如何聰慧，都必須承擔(dān)的成本。這種與個(gè)人無(wú)關(guān)的、由于政府監(jiān)管或者交易習(xí)慣達(dá)成的成本，也正是世行評(píng)估著力削減的。
世行確立的指標(biāo)體系，具有可量化性、可比較性、可競(jìng)爭(zhēng)性和可改革性。前三者，保證了評(píng)價(jià)的科學(xué)性，最后一點(diǎn)，即“可改革性”，則為每一經(jīng)濟(jì)體留下了發(fā)展完善的空間。而且，更為難能可貴的是，世行每年會(huì)根據(jù)評(píng)估情形，動(dòng)態(tài)優(yōu)化調(diào)整指標(biāo)體系，使其臻于完善。
其一，可量化性。它是指世行評(píng)估每一指標(biāo)所假設(shè)情境的實(shí)現(xiàn)，例如，開(kāi)辦一家企業(yè)、接通電力、辦理施工許可、完成倉(cāng)庫(kù)的登記等，需要?dú)v經(jīng)多少環(huán)節(jié)、花費(fèi)多少時(shí)間和金錢。其中所稱的“環(huán)節(jié)”（procedure，也稱為“程序”或“流程”），是指市場(chǎng)主體與政府部門或履行公共職責(zé)的單位（例如，不動(dòng)產(chǎn)登記部門）之間的互動(dòng)。關(guān)于時(shí)間，是指完成該環(huán)節(jié)所耗費(fèi)的時(shí)間。如果通過(guò)線上能夠完成，則計(jì)為半天，如果必須通過(guò)線下跑動(dòng)來(lái)完成，則計(jì)為一天。關(guān)于費(fèi)用，則經(jīng)常以占人均收入的比例來(lái)計(jì)算。世行評(píng)估，并不會(huì)問(wèn)詢“你覺(jué)得是否幸?？鞓?lè)”等主觀的、無(wú)法量化的問(wèn)題。另一個(gè)有力的例證是，2020年6月3日，舉行DB2021“辦理破產(chǎn)”指標(biāo)的磋商，世行專家一直強(qiáng)調(diào)，請(qǐng)中方舉出十五個(gè)與世行問(wèn)卷假設(shè)案例相類似的案件，這樣，世行才可以就回收狀況（比率、時(shí)間與成本）進(jìn)行核驗(yàn)，所謂“所測(cè)即所得”。
其二，可比較性。這是“可量化性”的必然結(jié)果。世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估總是面臨如下質(zhì)疑：世界各地紛繁多樣，以一套評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量190個(gè)經(jīng)濟(jì)體，是否科學(xué)？2018年3月28日，上海召開(kāi)“優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)及對(duì)中國(guó)的啟示”研討會(huì)，來(lái)自保加利亞的世行首席執(zhí)行官Kristalina Georgieva說(shuō)，每當(dāng)有人問(wèn)我這個(gè)問(wèn)題，我總是回答說(shuō)，奧運(yùn)健兒來(lái)自五湖四海，他們都可以同臺(tái)競(jìng)技，接受同樣一套規(guī)則的評(píng)價(jià)，為什么我們不能用同樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量各經(jīng)濟(jì)體的營(yíng)商環(huán)境？這樣的回應(yīng)，源于其指標(biāo)的可量化性帶來(lái)的科學(xué)性。例如，世行沒(méi)有將市場(chǎng)規(guī)模、金融市場(chǎng)的穩(wěn)健性和深度、宏觀經(jīng)濟(jì)狀況、外國(guó)投資的安全或政治穩(wěn)定性等納入評(píng)估體系，因?yàn)檫@些情形很難量化。另外，世行也沒(méi)有將膚色人種、人均收入等納入評(píng)估體系，毫無(wú)疑問(wèn)，這將涉嫌歧視，傷及評(píng)估的公正性。
其三，可競(jìng)爭(zhēng)性。這包括兩個(gè)層面。第一，各經(jīng)濟(jì)體之間的競(jìng)爭(zhēng)。世界銀行對(duì)全球190個(gè)經(jīng)濟(jì)體營(yíng)商環(huán)境評(píng)估的全球排名已然引發(fā)了全球競(jìng)爭(zhēng)。例如，2012年，俄羅斯的全球排名為第124位。當(dāng)年5月，俄羅斯總統(tǒng)弗拉基米爾?普京便簽署法令，提出目標(biāo)：到2018年，俄羅斯的世行排名要上升至全球第20位。在五六年之間，俄羅斯頒布和修訂了大量法律，2018年其排名迅速躍升至第35位，2020年則上升至第28位。第二，各經(jīng)濟(jì)體的自我競(jìng)爭(zhēng)。許多經(jīng)濟(jì)體都把世行排名視為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域改革成敗的標(biāo)尺。例如，我國(guó)政府多年來(lái)推行“放管服”（放松管制、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)）改革，衡量改革成效的一大標(biāo)準(zhǔn)，即是我國(guó)在世行的全球排名。特別是近年來(lái)，我國(guó)對(duì)標(biāo)世行標(biāo)準(zhǔn)推行了一系列改革，推動(dòng)了法律法規(guī)的立改廢釋，連續(xù)兩年成為進(jìn)步最快的十大經(jīng)濟(jì)體之一。
其四，可改革性。世行《營(yíng)商環(huán)境報(bào)告》素以嚴(yán)謹(jǐn)著稱，每項(xiàng)一級(jí)指標(biāo)之下，都有周密的二級(jí)、三級(jí)指標(biāo)，通過(guò)詳細(xì)而客觀的數(shù)據(jù)幫助各經(jīng)濟(jì)體發(fā)現(xiàn)并糾正問(wèn)題。世行報(bào)告顯示，自2003年首次發(fā)行以來(lái)，世行《營(yíng)商環(huán)境報(bào)告》在其衡量的10個(gè)商業(yè)監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)觸發(fā)了3500余項(xiàng)改革。而在2018年，世界范圍內(nèi)的改革活動(dòng)達(dá)到高峰——僅2017—2018年度，128個(gè)經(jīng)濟(jì)體就進(jìn)行了314項(xiàng)改革。世行對(duì)于改革的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就是規(guī)則（包括由交易習(xí)慣形成的習(xí)慣法規(guī)則）是否發(fā)生了變動(dòng)。例如，我國(guó)推行了注冊(cè)資本實(shí)繳改認(rèn)繳、“先照后證”、“多證合一”、年檢改年報(bào)等一系列改革，又具體針對(duì)“開(kāi)辦企業(yè)”指標(biāo)，于2018年推出了公司在線注冊(cè)服務(wù)，簡(jiǎn)化了社保參保登記手續(xù)，提升了開(kāi)辦企業(yè)的便利度。該項(xiàng)指標(biāo)從全球排名第93名躍升至第28名。2019年，我國(guó)繼續(xù)推進(jìn)改革，將公司印章發(fā)放完全納入企業(yè)注冊(cè)登記一站式服務(wù)，該項(xiàng)指標(biāo)提升至第27名。
毫無(wú)疑問(wèn)，世行評(píng)估的方法論，無(wú)論是減環(huán)節(jié)、減時(shí)間還是減費(fèi)用，均與商事法律制度的效率追求一脈相承。因而，以世行評(píng)估的方法論為參酌，推進(jìn)我國(guó)的商事制度變革，具有天然的正當(dāng)性。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，其中的一些指標(biāo)因設(shè)計(jì)時(shí)日過(guò)早而存在與實(shí)踐脫節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)，例如，“保護(hù)中小投資者”指標(biāo)中，要求召開(kāi)股東大會(huì)必須提前21天發(fā)出通知方能得分（我國(guó)《公司法》規(guī)定為20天），現(xiàn)在信息技術(shù)高度發(fā)達(dá)，信息接收已經(jīng)達(dá)到秒達(dá)水平，遠(yuǎn)程辦公極為便利，提前21天發(fā)出通知才能召開(kāi)股東大會(huì)減損了公司運(yùn)營(yíng)效率，反而不利于投資者保護(hù)。盡管存在這些差池，總體而言，世行的評(píng)價(jià)體系均由技術(shù)指標(biāo)構(gòu)成，并不存在意識(shí)形態(tài)的選擇，我國(guó)可以引為借鑒。
二、營(yíng)商環(huán)境評(píng)估背景下
我國(guó)商事主體登記制度之演進(jìn)
世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估的每一指標(biāo)體系，都會(huì)以一篇經(jīng)典文獻(xiàn)作為理論支撐。這些文獻(xiàn)確立的價(jià)值觀與方法論，直接決定著世行指標(biāo)的設(shè)計(jì)，并對(duì)相關(guān)經(jīng)濟(jì)體商事制度變革持續(xù)產(chǎn)生著重大的影響。
接下來(lái)，本文將聚焦“開(kāi)辦企業(yè)”指標(biāo)，分析世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估的方法論已經(jīng)給我國(guó)商事主體登記制度帶來(lái)了哪些變化？并結(jié)合《中華人民共和國(guó)市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》就相關(guān)規(guī)則的完善提出建議。
“開(kāi)辦企業(yè)”（starting a business）是世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估指標(biāo)中的第一項(xiàng)。該項(xiàng)指標(biāo)以Simeon Djankov, Rafael La Porta, Florencio Lopez-De-Silanes, Andrei Shleifer四名學(xué)者共同撰寫的題為《準(zhǔn)入監(jiān)管》（The Regulation of Entry）的著名文獻(xiàn)作為理論依據(jù)。這篇2002年發(fā)表于《經(jīng)濟(jì)學(xué)季刊》（The Quarterly Journal of Economics, February）的文章，以實(shí)證研究的方法描述了85個(gè)經(jīng)濟(jì)體準(zhǔn)入監(jiān)管的必要程序，以及完成這些程序所花費(fèi)的時(shí)間和費(fèi)用。此篇文章關(guān)注的焦點(diǎn)是，企業(yè)在能夠正式營(yíng)業(yè)之前，為了滿足法律要求所需要承擔(dān)的成本（體現(xiàn)為時(shí)間和費(fèi)用）以及在政府毫不拖延情況下所需的最短時(shí)間。該文首先提出了關(guān)于“準(zhǔn)入監(jiān)管”的兩類截然相反的觀點(diǎn)，然后以大量的實(shí)證數(shù)據(jù)來(lái)證成或證偽。
文章指出，贊成加強(qiáng)市場(chǎng)準(zhǔn)入監(jiān)管的觀點(diǎn)以庇古（Pigou, 1938）的公共利益理論為基礎(chǔ)。該理論指出，不受規(guī)制的市場(chǎng)會(huì)由于其自然壟斷或外部性而出現(xiàn)經(jīng)常性失靈。一個(gè)追求社會(huì)效率的政府，應(yīng)當(dāng)通過(guò)監(jiān)管來(lái)對(duì)抗這種市場(chǎng)失靈，從而達(dá)到保護(hù)公眾的目的。這一理論適用到準(zhǔn)入上，即認(rèn)為政府應(yīng)當(dāng)篩選出進(jìn)入者，以保證消費(fèi)者能夠從“理想的”賣家手中買到高質(zhì)量的產(chǎn)品。這種管制能夠減少不可靠的商家提供的低質(zhì)量產(chǎn)品，還能夠降低乃至于減少污染等外部性造成的市場(chǎng)失靈。通過(guò)注冊(cè)，新公司獲得了官方批準(zhǔn)，使得他們有足夠的聲譽(yù)與其他企業(yè)及社會(huì)公眾進(jìn)行交易。公共利益理論預(yù)測(cè)，準(zhǔn)入監(jiān)管規(guī)則越嚴(yán)厲，社會(huì)效果就越良好。
然而，與該理論相反的是，公共選擇理論認(rèn)為，政府并非總是好的，而且政府管制效率低下。這一理論有兩種形態(tài)，其一為Stigler的“捕獲理論”。該理論認(rèn)為，“規(guī)制是因行業(yè)而形成的，其設(shè)計(jì)和運(yùn)作都是為了提高行業(yè)的收益。更嚴(yán)格的準(zhǔn)入規(guī)則提升了準(zhǔn)入門檻，阻止了競(jìng)爭(zhēng)者的進(jìn)入，從而提升了行業(yè)從業(yè)者的利益。但其結(jié)果是形成了行業(yè)從業(yè)者更強(qiáng)的市場(chǎng)支配力，而不是更大的消費(fèi)者利益。其二為“收費(fèi)站理論”（新規(guī)制經(jīng)濟(jì)理論）。該理論認(rèn)為，行政許可和管制存在的一個(gè)重要原因是為了授予官員拒絕的權(quán)力來(lái)收受賄賂，以作為提供許可的回報(bào)?！安东@理論”和“收費(fèi)站理論”的共同特點(diǎn)是，它們指出了管制的目的是創(chuàng)造和篡取租金，但對(duì)社會(huì)整體并無(wú)助益。兩者的區(qū)別點(diǎn)在于，“捕獲理論”強(qiáng)調(diào)行業(yè)的既有利益，而“收費(fèi)站理論”則強(qiáng)調(diào)管制對(duì)政治家和官僚階層的利益。
在闡釋了“公共利益理論”與“公共選擇理論”之后，作者站在了“公共選擇理論”這邊。作者認(rèn)為，管制是無(wú)效的，除了因?yàn)楣苤普弑旧砘靵y之外，為了增加腐敗尋租而導(dǎo)致的政策扭曲也是重要原因。這方面，“高速收費(fèi)站”的類比就非常形象?！霸诶碚撋?，有效的管制可以要求有償使用道路，并形成資源的最佳配置。但出于自利動(dòng)機(jī)，公路所經(jīng)過(guò)的每一個(gè)村鎮(zhèn)都可能會(huì)設(shè)立自己的收費(fèi)站，甚至封鎖其他可行的道路來(lái)迫使車輛流向收費(fèi)道路，因而，收費(fèi)是無(wú)效的……除非申請(qǐng)者付出大筆金錢，否則會(huì)被刻意無(wú)限期延誤或被重復(fù)制造障礙”。文章認(rèn)同了公共選擇理論的以下預(yù)測(cè)：更嚴(yán)格的管制與不充分競(jìng)爭(zhēng)和更高程度的腐敗緊密相連。
世行基于以上判斷，以“極簡(jiǎn)主義”為原則，在“開(kāi)辦企業(yè)”的指標(biāo)評(píng)估中，記錄企業(yè)開(kāi)辦所要經(jīng)歷的程序，完成這些程序的耗時(shí)和費(fèi)用，以及最低實(shí)繳資本（見(jiàn)表1）。
表1 世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估“開(kāi)辦企業(yè)”指標(biāo)
（備注：成本方面，DB2020反而上升，是因?yàn)槎惪乇P的費(fèi)用被計(jì)入）
在前表顯示的數(shù)據(jù)之外，往前推一年，根據(jù)世行《2018年全球營(yíng)商環(huán)境報(bào)告》，2017年在上海開(kāi)辦企業(yè)需要完成以下環(huán)節(jié)：第一步，工商名稱預(yù)先核準(zhǔn)，耗時(shí)1天；第二步，工商核準(zhǔn)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，耗時(shí)7天；第三步，公安許可公章刻制，耗時(shí)1天；第四步，刻制公章，耗時(shí)1天；第五步，稅務(wù)發(fā)放發(fā)票，耗時(shí)10天；第六步，人力和社保部門用工登記，耗時(shí)1天；第七步，社保繳費(fèi)登記，耗時(shí)1天。這樣，總共歷經(jīng)7個(gè)環(huán)節(jié)，22天，300元（具體情形如表2所示）。
表2 在上海開(kāi)辦企業(yè)的程序、時(shí)間及成本
通過(guò)三年來(lái)的改革，如今上海開(kāi)辦企業(yè)只需2個(gè)程序，2天時(shí)間，全程免費(fèi)。這方面，同樣作為指標(biāo)城市的北京，也同步推進(jìn)了相關(guān)改革，主要做法如下。
其一，取消企業(yè)名稱預(yù)核準(zhǔn)。長(zhǎng)期以來(lái)，企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)是企業(yè)名稱登記的特殊程序。設(shè)立中的公司向工商部門（現(xiàn)為市場(chǎng)監(jiān)管部門）申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)，由后者做出核準(zhǔn)與否的決定。其法益價(jià)值在于，使企業(yè)避免在設(shè)立過(guò)程中因使用最后無(wú)法獲準(zhǔn)的名稱而帶來(lái)商譽(yù)損失。例如，所用名稱不得與其他已核準(zhǔn)或注冊(cè)的相同或近似行業(yè)的企業(yè)名稱相同，不得與其他企業(yè)變更名稱未滿1年的原名稱相同，不得與已注銷登記或被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照未滿3年的企業(yè)名稱相同。凡此種種，以前是通過(guò)政府部門的審查核準(zhǔn)來(lái)完成的，體現(xiàn)了政府的父愛(ài)主義。而現(xiàn)在，則通過(guò)建立“全國(guó)企業(yè)名稱庫(kù)查詢系統(tǒng)”（http://www.zgqydj.cn/）來(lái)完成。企業(yè)設(shè)立者可以通過(guò)該系統(tǒng)來(lái)查詢并識(shí)別相同或近似名稱，如有疑問(wèn)，還可以向市場(chǎng)監(jiān)管部門咨詢，但不再將名稱預(yù)核準(zhǔn)作為必須程序。
其二，以“一站式”流程合并所有開(kāi)辦企業(yè)環(huán)節(jié)。這是作為指標(biāo)城市的上海與北京近年來(lái)最有成效的改革努力，其理念是部門信息全面共享，同步推進(jìn)事項(xiàng)辦理。2019年3月4日，上海出臺(tái)《進(jìn)一步推進(jìn)開(kāi)辦企業(yè)便利化改革的意見(jiàn)》，在全市實(shí)現(xiàn)“一表申請(qǐng)、一窗領(lǐng)取”的“一站式”開(kāi)辦企業(yè)辦事流程。申請(qǐng)人使用開(kāi)辦企業(yè)“一窗通”服務(wù)平臺(tái)（http://yct.sh.gov.cn），根據(jù)自身需要，在線“一表申請(qǐng)”企業(yè)設(shè)立（含申請(qǐng)刻制實(shí)物印章）、申領(lǐng)發(fā)票和員工就業(yè)參保登記。申請(qǐng)后，“一窗通”自動(dòng)核驗(yàn)比對(duì)員工信息，員工就業(yè)參保登記在企業(yè)設(shè)立時(shí)同步在線辦結(jié)，申請(qǐng)人訪問(wèn)區(qū)行政服務(wù)中心單一窗口“一窗領(lǐng)取”紙質(zhì)執(zhí)照、實(shí)物印章、發(fā)票（含免費(fèi)稅務(wù)Ukey）。申請(qǐng)人在整個(gè)過(guò)程中，只使用“一窗通”一個(gè)網(wǎng)站提交申請(qǐng)、與單一窗口一個(gè)外部實(shí)體互動(dòng)領(lǐng)取憑證，開(kāi)辦企業(yè)只需一個(gè)環(huán)節(jié)。
其三，啟動(dòng)行政給付，政府承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。以上海為例，政府為每戶新設(shè)企業(yè)提供免費(fèi)印章，發(fā)放免費(fèi)稅務(wù)Ukey，企業(yè)無(wú)須支付刻章費(fèi)用和稅控設(shè)備費(fèi)用。2019年4月30日，上海出臺(tái)《關(guān)于本市提供免費(fèi)刻制公章服務(wù)的公告》，由區(qū)行政服務(wù)中心為每戶新設(shè)企業(yè)提供一套免費(fèi)實(shí)物印章（含企業(yè)法定名稱章、財(cái)務(wù)專用章、發(fā)票專用章、法定代表人章），申請(qǐng)人刻制實(shí)物印章無(wú)須另行繳費(fèi)。2020年3月16日市稅務(wù)局發(fā)布《關(guān)于本市開(kāi)展2020年“便民辦稅春風(fēng)行動(dòng)”的實(shí)施意見(jiàn)》，2020年4月24日發(fā)布《關(guān)于推行增值稅電子發(fā)票公共服務(wù)平臺(tái)（優(yōu)化版）的通告》，自2020年3月2日起，新設(shè)企業(yè)在領(lǐng)取發(fā)票時(shí)一并領(lǐng)取免費(fèi)稅務(wù)Ukey，免費(fèi)稅務(wù)Ukey功能與收費(fèi)稅控設(shè)備完全相同，企業(yè)統(tǒng)一使用免費(fèi)Ukey代替收費(fèi)稅控設(shè)備，開(kāi)具包含增值稅專用發(fā)票在內(nèi)的各類增值稅發(fā)票。Ukey使用中，無(wú)須繳納任何維護(hù)費(fèi)用。同時(shí)，2020年3月2日前設(shè)立的企業(yè)，也可以向稅務(wù)部門領(lǐng)取免費(fèi)稅務(wù)Ukey，無(wú)須再行繳納稅控設(shè)備費(fèi)用。
其四，修法立規(guī)，固化改革成果。除了頒布前述規(guī)范性文件外，2020年，北京和上海先后頒布了優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例，以地方性法規(guī)固化了開(kāi)辦企業(yè)“一站式”服務(wù)的改革成果。例如，《上海市優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第30條規(guī)定，企業(yè)開(kāi)辦全流程“一表申請(qǐng)、一窗領(lǐng)取”，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)辦結(jié)，不能當(dāng)場(chǎng)辦結(jié)的，應(yīng)當(dāng)在一個(gè)工作日內(nèi)辦結(jié)。企業(yè)電子印章與電子執(zhí)照同步免費(fèi)發(fā)放，電子執(zhí)照和電子印章與紙質(zhì)執(zhí)照和實(shí)物印章具有同等法律效力。
開(kāi)辦企業(yè)，從兩年前的7個(gè)程序、22天、300元成本，陡然降至1個(gè)環(huán)節(jié)、2天、全程免費(fèi)，以上實(shí)踐生動(dòng)地表明，世行的方法論及指標(biāo)體系，對(duì)我國(guó)企業(yè)設(shè)立實(shí)踐的優(yōu)化，起到了極大的推動(dòng)作用。在商事主體設(shè)立便利度顯著提升的同時(shí)，相關(guān)規(guī)則必須做出適應(yīng)性調(diào)整，以合理配置各方的權(quán)利與義務(wù)。
三、我國(guó)商事主體登記的性質(zhì)：
從行政許可走向行政確認(rèn)
在世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估倒逼及我國(guó)內(nèi)生改革需求的激發(fā)之下，北京和上海作為營(yíng)商環(huán)境評(píng)估指標(biāo)城市，聚焦“開(kāi)辦企業(yè)”指標(biāo)，推進(jìn)了“減程序、減時(shí)間、減費(fèi)用”的改革，這不僅使市場(chǎng)監(jiān)管部門（前身為工商行政管理部門）面臨著巨大的壓力，還給我國(guó)的商事主體登記法律制度帶來(lái)了極大的挑戰(zhàn)。
其一，公司設(shè)立與變更登記，屬于什么性質(zhì)的法律行為？
公司的設(shè)立，我國(guó)采取的是普遍準(zhǔn)則主義、例外許可主義的安排。我國(guó)《公司法》第6條規(guī)定，設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。當(dāng)然，除了公司法設(shè)定的條件之外，金融、餐飲等特殊行業(yè)，還必須取得行業(yè)主管部門的許可。
那么，市場(chǎng)監(jiān)管部門的設(shè)立登記屬于什么性質(zhì)，是行政確認(rèn)，還是行政許可？就法理而言，市場(chǎng)監(jiān)管部門在一般的行業(yè)（非特許行業(yè)）發(fā)放營(yíng)業(yè)執(zhí)照，確立的是市場(chǎng)主體的一般民事權(quán)利能力，而不是特殊權(quán)利能力，無(wú)須將其認(rèn)定為行政許可。我國(guó)《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例（草案）》的起草說(shuō)明也稱：
商事主體登記是由登記機(jī)關(guān)依法通過(guò)登記確認(rèn)商事主體資格和一般經(jīng)營(yíng)資格，簽發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并予以公示的行為，登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提交的材料實(shí)行形式審查。我們認(rèn)為，從事商業(yè)活動(dòng)并非為法律普遍所禁止，而是通常被允許的，而行政許可以一般禁止為前提，以個(gè)別解禁為內(nèi)容。行政許可是一種授益行為，其內(nèi)涵在于行政主體為行政相對(duì)人設(shè)定權(quán)益或者免除義務(wù)，但是從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的權(quán)利（行商權(quán)）并非源自于授予，而是一項(xiàng)代表了自由意志的基本權(quán)利。同時(shí)，商事登記的功能之一是確立商事主體對(duì)內(nèi)對(duì)外的關(guān)系（權(quán)利和義務(wù)），這也是商事登記的目的，這個(gè)過(guò)程中并沒(méi)有創(chuàng)設(shè)新的私法上的相對(duì)權(quán)，只是通過(guò)公示的方式產(chǎn)生了對(duì)世權(quán)（對(duì)抗權(quán)）。因此，商事登記不同于行政許可。
在這里，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局將行政許可界定為“授益行為，其內(nèi)涵在于行政主體為行政相對(duì)人設(shè)定權(quán)益或者免除義務(wù)”，或許并不妥當(dāng)。行政許可絕不等于行政給付，其本質(zhì)是對(duì)行政相對(duì)人資格資質(zhì)的賦予，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。但無(wú)論如何，將設(shè)立企業(yè)以從事一般性營(yíng)業(yè)活動(dòng)，視為市場(chǎng)主體的普遍性權(quán)利，本質(zhì)上不同于行政許可，顯然是妥當(dāng)?shù)摹?br/>
然而，我國(guó)《行政許可法》第12條第1款第5項(xiàng)規(guī)定，下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：“（五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)”。故而，企業(yè)的設(shè)立登記，確定了主體資格，似乎應(yīng)當(dāng)屬于行政許可。這一認(rèn)識(shí)，在我國(guó)《公司登記管理?xiàng)l例》第3條中得到了印證。該條例第3條規(guī)定，申請(qǐng)企業(yè)法人登記，經(jīng)企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)審核，準(zhǔn)予登記注冊(cè)的，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，取得法人資格。
然而，必須注意的是，《行政許可法》第12條的表述是“可以設(shè)定行政許可”。而且，緊接著在第13條規(guī)定，“本法第十二條所列事項(xiàng)，通過(guò)下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的……（四）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”換句話說(shuō)，就企業(yè)設(shè)立登記而言，如果行政機(jī)關(guān)可以通過(guò)事后監(jiān)督等方式來(lái)解決通過(guò)行政許可想要解決的問(wèn)題，也可以不設(shè)許可，而將其視為行政確認(rèn)，甚至將其視為備案，類似于美國(guó)許多州設(shè)立公司時(shí)向州務(wù)卿所做的備案。
也正因?yàn)槿绱?，《上海市?yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第30條第2款規(guī)定，申請(qǐng)企業(yè)設(shè)立、變更登記事項(xiàng)，申請(qǐng)人承諾所提交的章程、協(xié)議、決議和任職資格證明等材料真實(shí)、合法、有效的，市場(chǎng)監(jiān)管部門可以對(duì)提交的材料進(jìn)行形式審查，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人提供虛假材料申請(qǐng)登記的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任?！侗本┦袃?yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第12條也有類似規(guī)定。不難理解，在營(yíng)商環(huán)境評(píng)估的壓力之下，要求在一日之內(nèi)完成營(yíng)業(yè)執(zhí)照核發(fā)的所有工作，客觀上不可能對(duì)申請(qǐng)人提交的所有材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，上海與北京選擇了“申請(qǐng)人承諾+市場(chǎng)監(jiān)管部門形式審查”的方式完成相關(guān)工作。這在客觀上形成了企業(yè)設(shè)立登記的行政確認(rèn)甚至是備案制。
此種認(rèn)知及解決之道，值得向全國(guó)推廣。也就是說(shuō)，企業(yè)確立主體資格的事項(xiàng)，即企業(yè)設(shè)立登記，并非一定要設(shè)定許可。如果將一般市場(chǎng)主體的設(shè)立登記定性為行政許可，則發(fā)生錯(cuò)誤登記，還必須撤銷該許可。而撤銷許可，將被視為自始許可即不存在，將給商事法律關(guān)系的穩(wěn)定帶來(lái)巨大的隱患，同時(shí)可能會(huì)誘發(fā)行政訴訟及相關(guān)責(zé)任追究。有鑒于此，建議在《行政許可法》修訂時(shí)，將第12條第1款第5項(xiàng)“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)”從行政許可事項(xiàng)中刪除。
我國(guó)《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)提交材料的真實(shí)性、合法性和有效性負(fù)責(zé)。第19條規(guī)定，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行形式審查。對(duì)申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式的予以確認(rèn)并當(dāng)場(chǎng)登記。此兩條規(guī)定，引入了登記機(jī)關(guān)的形式審查職責(zé)，明確了市場(chǎng)主體的登記確認(rèn)制，進(jìn)一步回應(yīng)了前述觀點(diǎn)。
其二，關(guān)于商事主體的經(jīng)營(yíng)范圍、章程與決議，是否存在更為靈活的安排？
關(guān)于經(jīng)營(yíng)范圍?！妒袌?chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第9條關(guān)于“市場(chǎng)主體應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理備案的事項(xiàng)”中未提及經(jīng)營(yíng)范圍。第14條規(guī)定，市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)范圍包括一般經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目和許可經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目。經(jīng)營(yíng)范圍中屬于在登記前依法須經(jīng)批準(zhǔn)的許可經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，市場(chǎng)主體應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)登記時(shí)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。由此可以推知，法律改變了以往的做法，即并不要求就經(jīng)營(yíng)范圍中的“一般經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目”進(jìn)行備案。此前在實(shí)踐中，“經(jīng)營(yíng)范圍”記載于營(yíng)業(yè)執(zhí)照，一般經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目如果要變更，還必須到登記機(jī)關(guān)來(lái)備案，這對(duì)于市場(chǎng)主體而言，不太便利。從近期實(shí)踐看，稅務(wù)部門對(duì)于經(jīng)營(yíng)范圍之外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)認(rèn)可據(jù)實(shí)開(kāi)票的行為。對(duì)于稅務(wù)部門而言，超越經(jīng)營(yíng)范圍的活動(dòng)完全沒(méi)有問(wèn)題。市場(chǎng)監(jiān)管部門對(duì)超越經(jīng)營(yíng)范圍的事項(xiàng)，執(zhí)法查處也越來(lái)越少。因而，從落實(shí)《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》、便利商事主體的角度，可以考慮由登記機(jī)關(guān)提供一個(gè)具有公信力的平臺(tái)（例如，企業(yè)信用信息公示平臺(tái)），實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)范圍的自主登記和依法公示。
關(guān)于章程與決議。目前實(shí)踐中的做法是，申請(qǐng)人在辦理商事登記時(shí)，要提交章程與決議。由于對(duì)申請(qǐng)人提交的材料都要進(jìn)行審查，故市場(chǎng)監(jiān)管局的工作人員往往要求申請(qǐng)人按照范本來(lái)提交章程，甚至退回讓申請(qǐng)人重新提交，帶來(lái)了較高的制度成本，甚至還會(huì)釀成爭(zhēng)議。相應(yīng)地，股東會(huì)、董事會(huì)決議，如果提交至市場(chǎng)監(jiān)管部門，后者還須履行審查義務(wù)，同樣會(huì)降低效率。我國(guó)《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定，章程及合伙協(xié)議依然要向登記機(jī)關(guān)備案，改革難謂徹底。市場(chǎng)主體登記制度變革，既已確立形式審查的路徑，一種可以考慮的做法是，對(duì)于章程與決議這些純粹自治的事項(xiàng)，市場(chǎng)主體可自行上傳至企業(yè)信用信息公示平臺(tái)，并由其自行對(duì)該文件的真實(shí)性、合法性及有效性負(fù)責(zé)。
其三，商事登記中的行政審查與司法審查的邊界如何厘定？
如上所述，商事登記制度變革的一大趨勢(shì)是，強(qiáng)化企業(yè)主體責(zé)任，商事登記環(huán)節(jié)不應(yīng)也無(wú)法承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查功能。那么，商事登記的行政審查與涉訴司法審查邊界應(yīng)當(dāng)如何厘定？
先看一個(gè)案例。A公司2000年設(shè)立，擁有股東甲與乙。2004年公司增資，引入股東丙，工商部門完成變更登記，增列丙為A公司股東。2005年A公司發(fā)生抽逃出資行為。A公司隨后遭到B公司起訴，要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。A公司敗訴，但無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。B公司認(rèn)為A公司的股東抽逃出資，遂提出訴請(qǐng)，判令三名股東在各自抽逃出資本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，三名股東互負(fù)連帶責(zé)任。甲、乙未作答辯。丙則辯稱，不同意B公司的訴訟請(qǐng)求。其理由是：雖然甲、乙、丙是親屬，但丙并非A公司股東，A公司工商內(nèi)檔的簽字均不是丙所為，丙已經(jīng)向上海市某區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局舉報(bào)，該局表示已立案調(diào)查。
在一審階段，丙聲稱自己并非股東。法院則認(rèn)為，丙抽逃出資屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)填補(bǔ)出資責(zé)任。丙雖然提供了工商內(nèi)檔簽字鑒定書(shū)及某區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局立案答復(fù)函為證，但鑒于甲、乙、丙系親屬關(guān)系，上述證據(jù)尚不足以對(duì)外否定其股東資格，亦不能免除其填補(bǔ)出資責(zé)任。如確有他人侵害丙的合法權(quán)益的情形，丙可以另行主張。最后，一審判決丙應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
一審判決后，A公司與丙均不服，提起上訴。丙在上訴時(shí)向二審法院提交了上海市某區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局于2019年出具的撤銷行政許可決定書(shū)，內(nèi)容為撤銷2004年工商局對(duì)A公司的變更登記（將丙列為股東）決定。丙據(jù)此證明其不是A公司股東。
在二審審理過(guò)程中，以下問(wèn)題成了論爭(zhēng)的焦點(diǎn)。一是股東身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？簽字不實(shí)，是否必然導(dǎo)致股東資格的撤銷？二是市場(chǎng)監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)在完成怎樣的審查后，才能撤銷股東登記？審查內(nèi)容是否包括股東的意思表示的真實(shí)性？三是市場(chǎng)監(jiān)管部門撤銷股東登記后，法院是否必須根據(jù)這一行政決定做出裁判？抑或可以秉持另一套司法審查標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷股東身份是否應(yīng)予撤銷？
公司設(shè)立登記，并不要求所有股東均到場(chǎng)。我國(guó)《公司法》第29條規(guī)定，股東認(rèn)足公司章程規(guī)定的出資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司登記申請(qǐng)書(shū)、公司章程等文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。也就是說(shuō)，依效率計(jì)，登記部門無(wú)法要求所有股東均到場(chǎng)。通常的做法是，無(wú)法到場(chǎng)的股東，將相關(guān)證明文件交給指定的代表或者共同委托的代理人辦理。這樣，客觀上確實(shí)存在他人證件被冒用從而完成公司登記的風(fēng)險(xiǎn)。
在前述案例中，上海市某區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局正是依據(jù)筆跡鑒定結(jié)論，于2019年出具了撤銷行政許可決定書(shū)，撤銷2004年對(duì)A公司的變更登記決定。市場(chǎng)監(jiān)管局的這一行政決定，是對(duì)股東登記事項(xiàng)的撤銷（即對(duì)增資時(shí)引入丙作為新的股東這一登記事項(xiàng)的撤銷），而并不涉及股東資格的認(rèn)定。也就是說(shuō)，丙的出資行為是否真實(shí)有效，或者其是否真正被冒名，需要司法層面全面細(xì)致的核查。
具體說(shuō)來(lái)，上海市某區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局的撤銷行為僅僅具有對(duì)外公示的效力，并不具有確權(quán)效力。如果經(jīng)過(guò)司法審查，認(rèn)為丙就是公司股東，完全可以根據(jù)法院查明的事實(shí)要求其承擔(dān)股東責(zé)任。丙的股東身份，應(yīng)當(dāng)按照公司法的規(guī)定，結(jié)合形式要件與實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行審查，不僅要審查股東名冊(cè)等外觀要件，更要審查當(dāng)事人的出資行為、是否參與經(jīng)營(yíng)管理、是否獲取分紅等實(shí)質(zhì)要件。法院斷然不可將行政機(jī)構(gòu)的決定作為判斷股東資格的直接證據(jù)。
從司法裁判的角度看，為維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定及保護(hù)合理信賴?yán)?，認(rèn)定冒名股東不能簡(jiǎn)單地依據(jù)簽名的真?zhèn)危鴳?yīng)當(dāng)審慎嚴(yán)格，遵循排除合理懷疑的舉證標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)法院分析，從本案情況看，甲乙丙三名股東具有密切的親屬關(guān)系，丙在2004年因增資而被變更登記為股東時(shí)已經(jīng)37歲，且根據(jù)企查查APP查詢的公示信息，丙名下有兩家公司，其應(yīng)當(dāng)具有完全的民事行為能力及較強(qiáng)的商事意識(shí)。若其十幾年前被冒名成為股東，其在開(kāi)辦公司時(shí)就可以查詢獲悉。最后，丙自述身份證未曾遺失，也未脫離其控制，而原工商局內(nèi)檔材料中有丙的身份證復(fù)印件，丙被冒用身份的可能性非常小。
另外，從實(shí)踐角度看，商事登記過(guò)程中代簽字的情況較為普遍，特別是在委托代辦公司辦理手續(xù)時(shí)更是如此。如果僅憑筆跡鑒定結(jié)論請(qǐng)求市場(chǎng)監(jiān)管部門撤銷登記，后者即予以辦理，無(wú)疑會(huì)擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，破壞營(yíng)商環(huán)境，影響行政部門的公信力。
的確，從本案來(lái)看，市場(chǎng)監(jiān)管部門僅憑筆跡鑒定即決定撤銷行政許可決定書(shū)，這確實(shí)容易讓人產(chǎn)生行政決定過(guò)于草率的擔(dān)憂，同時(shí)也帶來(lái)了法理上的困惑：股東名冊(cè)變更，只是股東增減的公示和確認(rèn)，并不帶來(lái)企業(yè)主體資格的確立或者滅失，屬于行政許可，市場(chǎng)監(jiān)管部門做出撤銷行政許可的決定，顯屬適用法律錯(cuò)誤。
四、商事變更登記中
行政審查與司法審查義務(wù)之重構(gòu)
在優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的背景下，2019年6月28日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)布了《關(guān)于撤銷冒用他人身份信息取得公司登記的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《撤銷意見(jiàn)》），要求登記部門經(jīng)過(guò)調(diào)查后，審慎做出撤銷（或者不撤銷）登記的決定。接下來(lái)結(jié)合這些規(guī)則及實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題，進(jìn)行類型化分析。
首先必須指出的是，撤銷假冒身份登記的法律后果有兩類。其一，被假冒身份的是公司個(gè)別股東，則只需變更股東名冊(cè)的登記事項(xiàng)，不涉及企業(yè)主體資格，此種撤銷只構(gòu)成登記事項(xiàng)的變更，不屬于商事主體的撤銷。其二，被假冒身份的是公司所有股東，比較常見(jiàn)的是假冒他人身份成立一人有限責(zé)任公司，撤銷登記后，企業(yè)主體資格將滅失。如果將企業(yè)的設(shè)立登記視為行政許可，則此種撤銷將構(gòu)成行政許可的撤銷。如前所述，本文將其視為行政確認(rèn)，則撤銷冒名登記將構(gòu)成行政確認(rèn)事項(xiàng)的變更。接下來(lái)，根據(jù)爭(zhēng)議發(fā)生的場(chǎng)景，可以分類分析如下。
（一）登記機(jī)關(guān)接到投訴或舉報(bào)
就常理而言，發(fā)現(xiàn)自己被冒用身份，當(dāng)事人的第一選擇會(huì)是向登記機(jī)關(guān)反映，登記機(jī)關(guān)予以接受并處理，既符合效率原則，也符合世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估的方法論，即時(shí)間最短、環(huán)節(jié)最少、成本最低。國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局也秉持了這一理念，要求登記機(jī)關(guān)接受投訴或舉報(bào)，接著核驗(yàn)身份，并公示相關(guān)信息。
根據(jù)《撤銷意見(jiàn)》，被冒用人本人向登記機(jī)關(guān)反映被冒名登記情況的，登記機(jī)關(guān)及時(shí)做好記錄。被冒用人本人不能到場(chǎng)反映的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其進(jìn)行遠(yuǎn)程身份核驗(yàn)。
在身份核實(shí)完畢后，登記機(jī)關(guān)應(yīng)將公司涉嫌冒名登記的情況（包括被冒名登記時(shí)間、具體登記事項(xiàng)、登記機(jī)關(guān)聯(lián)系方式等）通過(guò)國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)及時(shí)向社會(huì)公示。公示期為45日。公示期內(nèi)調(diào)查終結(jié)并作出調(diào)查結(jié)論的，終止公示?！冻蜂N意見(jiàn)》還要求登記機(jī)關(guān)履行行政檢查之責(zé)，即對(duì)冒名登記進(jìn)行核查。行政調(diào)查結(jié)束，將產(chǎn)生以下結(jié)果。
其一，依據(jù)調(diào)查事實(shí)撤銷登記。登記機(jī)關(guān)調(diào)查認(rèn)定冒名登記基本事實(shí)清楚，或者公司和相關(guān)人員無(wú)法取得聯(lián)系或不配合調(diào)查且公示期內(nèi)無(wú)利害關(guān)系人提出異議，登記機(jī)關(guān)認(rèn)為冒名登記成立的，應(yīng)依法作出撤銷登記決定。這里存在一定的裁量空間，即“冒名登記基本事實(shí)清楚”的認(rèn)定，是一種基于實(shí)踐理性的判斷。如果存在利害關(guān)系人的異議，則無(wú)論如何，當(dāng)不屬于“冒名登記事實(shí)清楚”，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人通過(guò)民事訴訟程序解決。
其二，依據(jù)法院判決或仲裁裁決撤銷登記。在公示期間或者在登記機(jī)關(guān)展開(kāi)調(diào)查期間，利害關(guān)系人主張與冒名登記相關(guān)的民事權(quán)利，人民法院作出生效判決或裁定，或者仲裁機(jī)構(gòu)作出裁決，認(rèn)定冒名登記事實(shí)，則登記機(jī)關(guān)應(yīng)作出撤銷登記的決定。換句話說(shuō)，法院的裁判及仲裁機(jī)構(gòu)的裁決對(duì)于登記機(jī)關(guān)而言，具有確定的證明效力?！冻蜂N意見(jiàn)》未把仲裁裁決考慮進(jìn)去，屬于規(guī)則不周延，應(yīng)予補(bǔ)充完善。
其三，依據(jù)有權(quán)機(jī)關(guān)的意見(jiàn)不予撤銷登記。公安、稅務(wù)、金融、人力資源社會(huì)保障等相關(guān)部門出具書(shū)面意見(jiàn)不同意撤銷登記，或者撤銷登記可能對(duì)公共利益造成重大損害的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)作出不予撤銷登記決定。這是出于公共利益優(yōu)先的考慮，并不意味著永遠(yuǎn)無(wú)法撤銷。等涉公共利益事項(xiàng)處理完畢，例如，公司所欠稅款、社保等繳納完畢，即可以著手撤銷公司登記事宜。這里值得討論的一個(gè)問(wèn)題是，如果冒名登記查證屬實(shí)，市場(chǎng)監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)可以徑行撤銷被冒名人的登記，稅款、社保等公益?zhèn)鶆?wù)應(yīng)當(dāng)由其他股東來(lái)承擔(dān)。
其四，依據(jù)涉訴及仲裁爭(zhēng)議進(jìn)程而中止調(diào)查和撤銷程序。有證據(jù)證明冒名登記涉及的股權(quán)已經(jīng)形成訴訟或仲裁，法院或仲裁機(jī)構(gòu)尚未作出判決或裁定的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)中止調(diào)查，并相應(yīng)延長(zhǎng)公示期。同樣地，《撤銷意見(jiàn)》未把仲裁裁決考慮進(jìn)去，屬于規(guī)則不周延，應(yīng)予補(bǔ)充完善。
其五，有證據(jù)表明虛假商事登記所涉及的基礎(chǔ)民事法律關(guān)系存在爭(zhēng)議，應(yīng)指引當(dāng)事人先行通過(guò)訴訟途徑解決。其理由在于，登記機(jī)關(guān)的行政審查，不像司法審查那樣，會(huì)遵循一套完整的證據(jù)規(guī)則，而且，在現(xiàn)場(chǎng)辦結(jié)或當(dāng)天辦結(jié)的壓力下，登記機(jī)關(guān)無(wú)法查明當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，故不宜做出維持、變更或者撤銷登記的決定。登記機(jī)關(guān)比較適合開(kāi)展的工作，是對(duì)系爭(zhēng)登記事項(xiàng)進(jìn)行異議標(biāo)注，并指引當(dāng)事人啟動(dòng)司法途徑。在這方面，《撤銷意見(jiàn)》的表述是，“股權(quán)存在爭(zhēng)議，各方尚未達(dá)成一致的”，顯然限縮了情形，應(yīng)以“基礎(chǔ)民事法律關(guān)系存在爭(zhēng)議”取代這一表述。
總體而言，市場(chǎng)監(jiān)管部門在做出是否撤銷登記的決定時(shí)，必須充分尊重其他有權(quán)行政機(jī)關(guān)的決定、司法判決及仲裁機(jī)構(gòu)的裁定。其原因在于，其他有權(quán)機(jī)關(guān)維護(hù)的是公共利益，司法判決及仲裁裁定確定的是有待確定的客觀事實(shí)。如果被假冒身份的人選擇向法院提起訴訟，則又當(dāng)如何？這是類型化分析的另一方面，即第一受理單位不是行政機(jī)關(guān)，而是司法機(jī)構(gòu)。
（二）法院收到撤銷被假冒身份的訴請(qǐng)
此類訴請(qǐng)又分為兩類。
其一，民事訴訟，即在有相對(duì)人的民事糾紛中，請(qǐng)求法院排除其股東身份。此種訴請(qǐng)，本質(zhì)上是股東資格確認(rèn)訴訟。要從兩個(gè)角度判斷：一是意思表示是否真實(shí)，即本人是否同意成為股東，這是最重要的；二是在股東名冊(cè)上是否有記載，這只是滿足商事外觀主義的要求，也就是說(shuō)，即便沒(méi)有記載，但如果有其他證據(jù)證明具備股東身份，也可以認(rèn)定其為股東。
同意成為股東，本質(zhì)上是意思表示是否真實(shí)的問(wèn)題。簽字只是一個(gè)比較直接的因素，然而，即使沒(méi)有簽字，或者簽字非本人所為，也不能就此否認(rèn)此種同意。同意，既可以是明示同意，包括口頭或書(shū)面，也可以是推定同意，例如，親屬關(guān)系，授權(quán)他們代為簽字等。值得注意的是，即便冒名人侵犯了被冒名人的姓名權(quán)，被冒名人可以要求賠償，但這是內(nèi)部關(guān)系，被冒名人不能以此為由對(duì)抗債權(quán)人。
其二，行政訴訟，即行政相對(duì)人提起行政訴訟，要求登記機(jī)關(guān)撤銷其股東身份。此類訴訟將引發(fā)一個(gè)問(wèn)題，即被冒名人此前是否同意成為股東，其意思表示是否真實(shí)，行政審判庭的法官是否有審查的義務(wù)？如何審查？或者是否具備專業(yè)能力做出妥當(dāng)?shù)膶彶椋?/span>
如前所述，在法理上，確立股東資格的基礎(chǔ)是民事關(guān)系，這是私人之間的關(guān)系，與企業(yè)主體資格的確立完全不同，不需要行政許可。市場(chǎng)監(jiān)管部門對(duì)股東資格的記載，在性質(zhì)上屬于行政確認(rèn)，甚至只是備案。因而，如果當(dāng)事人之間對(duì)股東資格存有疑義，應(yīng)通過(guò)民事程序先行解決意思表示是否真實(shí)的問(wèn)題，至于行政訴訟則應(yīng)不予受理或者予以駁回。
2020年3月30日，北京市第二中級(jí)人民法院做出了類似的行政裁定，裁判要旨如下。其一，當(dāng)事人之間的相關(guān)協(xié)議糾紛是判斷工商設(shè)立登記是否合法的基礎(chǔ)事實(shí)之一。對(duì)相關(guān)材料記載的審查判斷不僅涉及簽字的真?zhèn)危€涉及行為人意思表示是否真實(shí)等問(wèn)題，而這些問(wèn)題系民事?tīng)?zhēng)議范疇，并非行政訴訟的審查范圍。其二，在行政行為涉及的民事行為存在明顯爭(zhēng)議的前提下，為實(shí)質(zhì)化解行政爭(zhēng)議，對(duì)于此類訴訟，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人首先通過(guò)民事訴訟解決民事糾紛為宜。在相關(guān)材料未經(jīng)法定程序確認(rèn)無(wú)效的情況下，當(dāng)事人尚不具備提起行政訴訟的法定起訴條件。
該裁決書(shū)稱，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第49條第4項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第69條第1款第1項(xiàng)之規(guī)定，公民、法人或者其他組織提起行政訴訟應(yīng)當(dāng)符合法定起訴條件，不符合法定起訴條件，已經(jīng)立案的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。本案中，蔡雄文以鴻翔佳業(yè)公司向西城市場(chǎng)監(jiān)管局提交的內(nèi)資企業(yè)設(shè)立登記申請(qǐng)書(shū)、指定（委托）書(shū)、公司章程、企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū)、蔡雄文身份證復(fù)印件等材料系偽造為由，申請(qǐng)撤銷涉案公司設(shè)立登記。然而，對(duì)上述材料的審查判斷不僅涉及簽字的真?zhèn)?，還涉及行為人意思表示是否真實(shí)等問(wèn)題，而這些問(wèn)題系民事?tīng)?zhēng)議范疇，并非行政訴訟的審查范圍。故在本案被訴行政行為涉及的民事行為存在明顯爭(zhēng)議的前提下，蔡雄文應(yīng)當(dāng)先行通過(guò)民事訴訟解決民事糾紛。在上述材料尚未經(jīng)法定程序確認(rèn)無(wú)效的情況下，蔡雄文提起本案訴訟缺乏事實(shí)根據(jù)，尚不具備法定起訴條件，據(jù)此裁定駁回起訴。
此種裁判法理，非常符合實(shí)際情況，行政庭的法官并不適合審理民事?tīng)?zhēng)議。當(dāng)事人可以先另行以民事?tīng)?zhēng)議案件起訴，法院判決后，再請(qǐng)求市場(chǎng)監(jiān)管部門變更登記，如果不變更，再行提起行政訴訟。這樣安排的好處是，避免行政庭的法官裁決民事?tīng)?zhēng)議，率爾操觚，錯(cuò)誤下判，市場(chǎng)監(jiān)管部門據(jù)此變更登記，對(duì)外產(chǎn)生對(duì)抗效力，反而進(jìn)退失據(jù)，影響了正常的商事活動(dòng)。
五、結(jié) 語(yǔ)
在優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的時(shí)代背景下，世界銀行評(píng)估的方法論帶來(lái)了兩方面的啟示：一方面，市場(chǎng)準(zhǔn)入，大道至簡(jiǎn)，政府必須在簡(jiǎn)化程序、縮短時(shí)間和降低費(fèi)用方面大幅降低制度性交易成本；另一方面，必須強(qiáng)化市場(chǎng)主體設(shè)立登記的自我責(zé)任，摒棄過(guò)往政府對(duì)市場(chǎng)登記予以信用背書(shū)的做法，合理厘清市場(chǎng)、行政與司法的邊界。
為此，必須遵循以下法律路徑。其一，將市場(chǎng)主體設(shè)立與變更登記的法律性質(zhì)明確為行政確認(rèn)。其二，一般領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)范圍可采取自主申報(bào)、平臺(tái)公示的做法，公司章程、公司決議等公司自治事項(xiàng)由市場(chǎng)主體自行上傳平臺(tái)，并由其對(duì)真實(shí)性、準(zhǔn)確性及有效性負(fù)責(zé)。其三，市場(chǎng)監(jiān)管部門不能僅憑筆跡鑒定即形成意思表示真?zhèn)蔚呐袛?，從而完成變更登記。有證據(jù)表明虛假商事登記所涉及的基礎(chǔ)民事法律關(guān)系存在爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)引導(dǎo)當(dāng)事人通過(guò)民事訴訟解決。其四，行政相對(duì)人起訴市場(chǎng)監(jiān)管部門，要求變更登記，從而形成行政訴訟。如果法院經(jīng)審查認(rèn)定存在民事?tīng)?zhēng)議，則應(yīng)認(rèn)為不符合行政訴訟的起訴條件，駁回起訴。其五，法院在民事訴訟中認(rèn)定的事實(shí)，市場(chǎng)監(jiān)管部門可以作為確定的證據(jù)來(lái)運(yùn)用。商事登記中的行政審查與司法審查只有各安其分，才能各顯其美。
專題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋