2021-07-13 17:27:11 來(lái)源：中國(guó)周刊
〔作者簡(jiǎn)介〕張翔，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院教授，中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)秘書長(zhǎng)
〔文章來(lái)源〕2021年7月3日，第四屆中國(guó)憲法學(xué)青年論壇會(huì)議發(fā)言稿。
尊敬的胡凱校長(zhǎng)、劉作翔老師、秦前紅老師、王磊老師，各位同仁：
我代表會(huì)務(wù)組對(duì)這次論壇的組織工作作一點(diǎn)說(shuō)明。
第四屆憲法學(xué)青年論壇本來(lái)應(yīng)該是去年召開。疫情期間，許多學(xué)術(shù)會(huì)議都改為線上舉行，但我卻不想把憲法學(xué)青年論壇改到線上。這是因?yàn)椋覀冞@個(gè)論壇特別強(qiáng)調(diào)批評(píng)和爭(zhēng)論，在線上效果會(huì)差很多。我們論壇的基本模式是：在一個(gè)主題下，由四位主報(bào)告人撰寫長(zhǎng)篇的“有厚重感”的論文，然后由20位評(píng)議人撰寫書面評(píng)議意見；在兩天的4個(gè)單元里，每個(gè)半天討論一篇報(bào)告，除了主報(bào)告人的報(bào)告和評(píng)議人的評(píng)議之外，還有會(huì)差不多一個(gè)半小時(shí)的自由討論時(shí)間。面對(duì)面的批評(píng)、反駁是我們這個(gè)論壇的基本性格，這是第四屆論壇推遲到疫情緩解后再舉行的原因。
這次論壇本來(lái)是由中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院承辦。但申請(qǐng)承辦會(huì)議的于文豪老師之后接到任務(wù)來(lái)甘肅宕昌掛職扶貧，他提出來(lái)，能否把會(huì)放到甘肅來(lái)，并由蘭州財(cái)經(jīng)大學(xué)來(lái)承辦。我覺得這也是好事。在中華文明的母親河上游的蘭州討論“憲法淵源”，似乎也有特別的意味。這里，要特別感謝蘭財(cái)法學(xué)院的李院長(zhǎng)和各位老師同學(xué)為此次會(huì)議的辛勤付出。
下面，我來(lái)說(shuō)明一下關(guān)于這次論壇主題“憲法淵源”的考慮。
正如剛才劉作翔老師所講，法律淵源是法學(xué)的元概念、元問題。但是，實(shí)際情況是，“憲法淵源”長(zhǎng)期是個(gè)混亂而無(wú)用的概念。我國(guó)的憲法教科書一般會(huì)將憲法淵源定義為憲法的表現(xiàn)形式，又會(huì)羅列憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法判例、國(guó)際條約等作為憲法的淵源。但其中存在各種邏輯上的混亂。
毫無(wú)疑問，基于憲法的“不完整性”特點(diǎn)，對(duì)憲法的理解經(jīng)常需要填補(bǔ)漏洞、修正瑕疵，因此，在憲法典之外而作“憲法的發(fā)現(xiàn)”無(wú)可避免。若以“實(shí)質(zhì)憲法”的視角看，憲法淵源似乎就不限于憲法典。然而，如果憲法規(guī)范可以由憲法典之外的法律素材中析出，何以言憲法規(guī)范具有最高性？更糟糕的是，如果借由憲法慣例等概念，政治事實(shí)會(huì)被描述為憲法秩序，“權(quán)力入籠”的憲法規(guī)范性何以實(shí)現(xiàn)？我們還不得不追問：“憲法性法律”的“憲法性”是什么意思？有“憲法相關(guān)法”，莫非在憲法秩序下還有”憲法不相關(guān)法”？憲法的漏洞補(bǔ)充和規(guī)范續(xù)造需要怎樣的法學(xué)方法論規(guī)則？成文憲法之外的法律素材，需要經(jīng)過何種程序與機(jī)制，方可成為合憲性審查之依據(jù)？
這些困惑又會(huì)引導(dǎo)我們回到原點(diǎn)：何為憲法？ 正如剛才劉作翔老師所提示的，討論法律淵源必須回到法律的概念，討論憲法淵源也必須回到憲法概念。在相關(guān)討論中，強(qiáng)世功老師的《中國(guó)憲法中的不成文憲法——理解中國(guó)憲法的新視角》 一文，提示了對(duì)于憲法概念的另一種界定，也就是經(jīng)驗(yàn)性的、政治狀態(tài)描述意義上的，或者說(shuō)古代憲法意義上的、憲制意義上的憲法概念。經(jīng)驗(yàn)性憲法概念與規(guī)范性憲法概念之間的緊張，也為憲法淵源問題的理清帶來(lái)了更多的不確定性。
憲法淵源問題上的理論混亂狀態(tài)在以前可能是無(wú)所謂的，因?yàn)檫@個(gè)概念長(zhǎng)期并沒有實(shí)踐性。然而，在全面實(shí)施憲法、推進(jìn)合憲性審查的背景下，“憲法淵源”必須被作為一個(gè)實(shí)踐性問題而重新提出。盡管我國(guó)的合憲性審查有其制度特色，但無(wú)論如何，合憲性審查究其本質(zhì)仍然是一種“法適用”作業(yè)，確定“審查”所依據(jù)之“憲”為何，是法適用三段論的大前提。因此，憲法淵源問題必須被重新提出、重新討論，改變其混亂的狀態(tài)，讓它有用。
如果認(rèn)識(shí)到憲法淵源原理的實(shí)踐性，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，憲法淵源問題一方面連接著憲法概念、憲法效力等憲法學(xué)基礎(chǔ)理論問題，同時(shí)也必然指向?qū)Ψㄔ凑摗⒎ǜ拍钫摰氖∷?。既然憲法淵源的厘清是合憲性審查得以開展之前提，因此也必然連接著憲法解釋以及憲法學(xué)方法論問題。
本次論壇的四篇報(bào)告，分別是：
雷磊：“憲法淵源”意味著什么？：基于法理論的思考
何永紅：憲法慣例是憲法淵源嗎？——基于憲法概念的思考
劉晗：美國(guó)有不成文憲法嗎？：對(duì)于美國(guó)憲法淵源的考察
柳建龍：憲法淵源：規(guī)范、制度與秩序
另外，我們還有兩個(gè)晚餐報(bào)告，王建學(xué)和黃明濤也要報(bào)告他們對(duì)憲法淵源的思考。此次的報(bào)告人和評(píng)議人以及參會(huì)者，主要來(lái)自憲法學(xué)和法理學(xué)兩個(gè)學(xué)科，在比較法上有英、美、德、法、日等不同背景，而我們共同關(guān)注的是中國(guó)憲法實(shí)施中的憲法淵源問題。從我對(duì)4篇主報(bào)告和20篇書面評(píng)議的瀏覽中，我感覺到，我們應(yīng)該能實(shí)現(xiàn)論壇主題設(shè)定的理論目標(biāo)和實(shí)踐關(guān)懷。
此次論壇的成果很快也將呈現(xiàn)出來(lái)。剛才秦前紅老師已經(jīng)官宣，《法學(xué)評(píng)論》第4期將以非常多的篇幅刊載此次會(huì)議的部分成果。非常感謝《法學(xué)評(píng)論》和秦老師對(duì)青年學(xué)者的大力支持！另外，前三屆的憲法學(xué)青年論壇都在《中國(guó)法律評(píng)論》做了“專論”組稿，這次論壇也會(huì)尋求繼續(xù)合作。此外，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》還可能向各位約稿。從前三屆論壇的經(jīng)驗(yàn)看，每一次論壇后都有相當(dāng)數(shù)量的高質(zhì)量成果的產(chǎn)出，也切實(shí)推進(jìn)了中國(guó)憲法學(xué)術(shù)的發(fā)展。我想這一次也不例外。
最后，再次感謝各位前輩老師的支持，感謝各位的與會(huì)，感謝蘭財(cái)法學(xué)院各位老師同學(xué)！
編輯：海洋