2021-04-19 17:11:44 來(lái)源：中國(guó)周刊
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2021年3月30日公布了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》修改決定，第一條中立法依據(jù)的表述 “根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》，制定本辦法”未作修改，有人對(duì)此提出質(zhì)疑，網(wǎng)傳文章《立法跟鬧著玩似的，第一條就是錯(cuò)的！》、《趕緊糾正吧！住建部規(guī)章鬧烏龍，已廢止法律仍當(dāng)“根據(jù)”》等對(duì)此進(jìn)行批判，相關(guān)媒體緊急下架了與該規(guī)章有關(guān)的內(nèi)容。筆者不贅淺陋，愿意就此問(wèn)題發(fā)表不同觀點(diǎn)，求教于大方之家。
立法的目的和依據(jù)，通常在第一條中集中表述，這是我國(guó)的立法傳統(tǒng)和立法技術(shù)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》1997年5月9日發(fā)布、6月1日生效，2001年第一次修正，2021年第二次修正，兩次修正中該規(guī)章的第一條均沒(méi)有改動(dòng)。作為依據(jù)的擔(dān)保法于1995年10月1日生效、2021年1月1日廢止。根據(jù)擔(dān)保法制定本辦法除了是立法者依法立法的自我確認(rèn)和事實(shí)陳述，也是立法權(quán)法定原則的實(shí)踐要求。爭(zhēng)議是作為立法依據(jù)的上位法已被廢止，那么根據(jù)上位法制定的表述是否仍然成立。我認(rèn)為是成立的：
一是符合立法法的規(guī)定。立法法第八十條規(guī)定，國(guó)務(wù)院各部可以根據(jù)法律制定規(guī)章。規(guī)章被制定根據(jù)的是當(dāng)時(shí)尚在施行的上位法，這是規(guī)章的立法依據(jù)。規(guī)章生效后，與上位法相互獨(dú)立，立法法分別規(guī)定了對(duì)法律和規(guī)章的修改和廢止程序，上位法的修改和廢止并不當(dāng)然及于規(guī)章。該規(guī)章的修改內(nèi)容僅是將“中外合資企業(yè)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)”修改為“外商投資企業(yè)”，與民法典的生效并沒(méi)有關(guān)系，與擔(dān)保法的廢止也沒(méi)有關(guān)系，因此該表述成立。至于該規(guī)章其他條文是否與民法典等沖突應(yīng)否修改的問(wèn)題，不在本文討論范圍。
二是符合客觀事實(shí)。根據(jù)上位法制定本規(guī)章的表述符合客觀事實(shí)，該客觀事實(shí)不因上位法修改或廢止而發(fā)生變化，這種表述實(shí)事求是、尊重客觀事實(shí)。同樣，建設(shè)部改為住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部，不妨礙該規(guī)章系“1997年5月9日建設(shè)部令第56號(hào)發(fā)布，根據(jù)2001年8月15日建設(shè)部令第98號(hào)、2021年3月30日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第52號(hào)修改”。
三是合乎法理和邏輯。該規(guī)章是根據(jù)擔(dān)保法制定的，除非根據(jù)擔(dān)保法制定的每一個(gè)條文都在修訂規(guī)章中被刪除了，否則根據(jù)擔(dān)保法制定的表述不能刪除，這是規(guī)章的性質(zhì)和與上位法的關(guān)系決定的。民法典實(shí)施擔(dān)保法同時(shí)廢止，但民法典沒(méi)有作為立法根據(jù)的“溯及力”，不可能有民法典生效前的規(guī)章根據(jù)民法典制定，除非廢止規(guī)章重新立法，否則不可能表述為根據(jù)民法典制定該規(guī)章。
擔(dān)保法廢止了，但其對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)繁榮和穩(wěn)定的卓越貢獻(xiàn)，值得我們尊敬，其對(duì)社會(huì)主義法治體系建立和完善的重大影響，值得我們銘記。聊以此記。（作者：段瓊 海華永泰（武漢）律師事務(wù)所）
編輯：海洋