2021-07-13 17:34:17 來(lái)源：中國(guó)周刊
中國(guó)周刊訊 2021年7月3日至4日，由中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)主辦，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院、蘭州財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院承辦的第四屆中國(guó)憲法學(xué)青年論壇在甘肅蘭州舉行。本次論壇的主題為“憲法淵源”。
來(lái)自中國(guó)法學(xué)會(huì)和北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、北京航空航天大學(xué)、北京師范大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)、中國(guó)社科院大學(xué)、中國(guó)社科院法學(xué)研究所、吉林大學(xué)、大連海事大學(xué)、南開(kāi)大學(xué)、天津大學(xué)、南京大學(xué)、東南大學(xué)、蘇州大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、上海師范大學(xué)、浙江大學(xué)、廈門(mén)大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、中南民族大學(xué)、中南大學(xué)、湖南財(cái)政經(jīng)濟(jì)學(xué)院、南昌大學(xué)、西南政法大學(xué)、西南大學(xué)、四川大學(xué)、蘭州大學(xué)、蘭州財(cái)經(jīng)大學(xué)、蘭州理工大學(xué)、西北民族大學(xué)、河西學(xué)院、澳門(mén)科技大學(xué)、澳門(mén)運(yùn)輸工務(wù)司、美國(guó)杜克大學(xué)等高校和科研機(jī)構(gòu)的110余名專(zhuān)家學(xué)者圍繞“憲法淵源”這一核心概念展開(kāi)了為期兩天的密集討論。本次論壇得到《法學(xué)評(píng)論》編輯部和《財(cái)經(jīng)法學(xué)》編輯部的學(xué)術(shù)支持。
開(kāi)幕式
論壇開(kāi)幕式由蘭州財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)李長(zhǎng)兵教授主持。
蘭州財(cái)經(jīng)大學(xué)黨委常委、副校長(zhǎng)胡凱教授作開(kāi)幕致辭。他向出席論壇的專(zhuān)家學(xué)者表示熱烈歡迎，介紹了蘭州財(cái)經(jīng)大學(xué)及法學(xué)院的基本情況。他指出，此次論壇是深入貫徹學(xué)習(xí)習(xí)主席法治思想、總結(jié)憲法實(shí)施經(jīng)驗(yàn)、弘揚(yáng)憲法精神、推動(dòng)憲法全面實(shí)施的積極行動(dòng)。由蘭州財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院和中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院共同承辦此次論壇，是對(duì)蘭財(cái)法學(xué)學(xué)科發(fā)展的肯定和對(duì)法學(xué)人才培養(yǎng)的支持。
中國(guó)法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、上海師范大學(xué)劉作翔特聘教授指出，“憲法淵源”是一個(gè)非常重要和有意義的根本性問(wèn)題，是憲法學(xué)科乃至整體法律學(xué)科的基礎(chǔ)，近年來(lái)逐漸演變?yōu)椤霸獑?wèn)題”。“憲法淵源”就是要回答人民利益的憲法表達(dá)形式的問(wèn)題，必須回到中國(guó)語(yǔ)境解釋中國(guó)法律淵源和憲法淵源問(wèn)題。
中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、《法學(xué)評(píng)論》主編、武漢大學(xué)法學(xué)院秦前紅教授在致辭中表示，今天在座的憲法學(xué)新生代學(xué)者具有良好的學(xué)術(shù)背景和學(xué)術(shù)研究能力，希望在憲法學(xué)研究和實(shí)踐中更具境界和格局、更具方向感和歷史感，在國(guó)際憲法學(xué)研究陣地中彰顯中國(guó)力量。
中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、北京大學(xué)法學(xué)院王磊教授詳細(xì)介紹了憲法淵源、成文憲法和不成文憲法的相關(guān)概念，以及中、英、美三國(guó)憲法歷史及發(fā)展現(xiàn)狀。他指出，成文和不成文憲法國(guó)家都有憲法判例和憲法慣例，其區(qū)別在于該國(guó)是否有憲法文本。我國(guó)學(xué)者進(jìn)行研究時(shí)要堅(jiān)持中國(guó)立場(chǎng)，在憲法性法律和相關(guān)法領(lǐng)域做出研究。
中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)、常務(wù)理事、北京大學(xué)法學(xué)院張翔教授作論壇主題說(shuō)明。他指出，在全面實(shí)施憲法、推進(jìn)合憲性審查的背景下，“憲法淵源”必須被作為一個(gè)實(shí)踐性問(wèn)題而重新提出；憲法淵源問(wèn)題一方面連接著憲法概念、憲法效力等憲法學(xué)基礎(chǔ)理論問(wèn)題，同時(shí)也必然指向?qū)Ψㄔ凑摗⒎ǜ拍钫摰氖∷肌?/span>
第一單元
憲法淵源意味著什么？
——基于法理論的思考
7月3日上午第一單元的研討主題為“憲法淵源意味著什么——基于法理論的思考”。中國(guó)法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、上海師范大學(xué)劉作翔特聘教授主持報(bào)告環(huán)節(jié)，大連海事大學(xué)法學(xué)院王世濤教授主持評(píng)議環(huán)節(jié)。
中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)雷磊教授作主題報(bào)告。他指出，要走出關(guān)于“憲法淵源”既有討論的僵局，就要上升到法理論的層面去澄清“法的淵源”的性質(zhì)與分類(lèi)。在法理論的層面上，法源理論是一種以法的適用為視角的宏觀理論，旨在劃定法律論證之大前提的“適格”來(lái)源的范圍及相應(yīng)的表現(xiàn)形式，以及確定不同這些表現(xiàn)形式的層級(jí)或適用順序。法的淵源指的是法律適用過(guò)程中裁判依據(jù)的來(lái)源，在法律論證中發(fā)揮著權(quán)威理由的角色。它既包括法的效力淵源，又包括法的認(rèn)知淵源，后者須獲得前者認(rèn)可并與之相結(jié)合才能發(fā)揮作用。相應(yīng)地，憲法淵源指的是憲法的法律化適用過(guò)程中合憲性判斷依據(jù)的來(lái)源，要與作為實(shí)質(zhì)和內(nèi)容范疇的“憲法部門(mén)”嚴(yán)格相區(qū)分。這一意義上的憲法淵源主要在合憲性審查和合憲性解釋兩種情形中“出場(chǎng)”。中國(guó)憲法的效力淵源的表現(xiàn)形式只有憲法典及其修正案；根據(jù)憲法典，可以成為憲法認(rèn)知淵源表現(xiàn)形式的包括憲法解釋?zhuān)ㄎ募⒚褡屣L(fēng)俗習(xí)慣、合憲性審查成例、國(guó)際條約、國(guó)家政策與黨的政策、部分黨內(nèi)法規(guī)（黨的領(lǐng)導(dǎo)法規(guī)制度）。在特定國(guó)家中憲法淵源所指為何，并不是一個(gè)純粹的學(xué)理問(wèn)題，而更多取決于該國(guó)的憲法規(guī)定及其制度性實(shí)踐。
▲雷磊教授作主題報(bào)告
在評(píng)議環(huán)節(jié)，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院李忠夏教授認(rèn)為，對(duì)法的淵源的界定，主要解決“什么是法”或者“法來(lái)自何處”的問(wèn)題，分為寬和窄兩種。寬泛的界定，是無(wú)需有效力，只要能夠?yàn)椤胺ā碧峁┲R(shí)來(lái)源即可，如自然法等。窄的界定，則必須要有效力。前者解決的是“法的內(nèi)容來(lái)自何處”（直接或者間接）這個(gè)寬泛的問(wèn)題。后者解決的是“什么是法”這個(gè)問(wèn)題。雷磊的文章通過(guò)區(qū)分效力淵源和認(rèn)知淵源，整合上述二者，卻不可避免陷入了矛盾。雷磊文章中所列舉的認(rèn)知淵源的例子，都要有“效力”。就此而言，認(rèn)知淵源與效力淵源難以區(qū)分，也容易讓人誤解?！罢J(rèn)知淵源”是不是可以是“無(wú)效力的”？能成為“認(rèn)知淵源”的，必須是法律系統(tǒng)所明確認(rèn)可的或者經(jīng)過(guò)法律系統(tǒng)的決定加以轉(zhuǎn)換的、得以進(jìn)入到法律系統(tǒng)的外部指向，而不是說(shuō)，外部指向直接成為“法的淵源”。基于效力淵源和認(rèn)知淵源的區(qū)分，雷磊認(rèn)為黨的政策等可以成為認(rèn)知淵源，這也很成問(wèn)題。因?yàn)橹挥薪?jīng)過(guò)正式的合憲性審查機(jī)構(gòu)通過(guò)其決定（如正式的憲法解釋?zhuān)┱J(rèn)定的那些黨的政策，才可以成為憲法淵源，而不能直接把黨的政策等同于憲法淵源。另外，雷磊把法的淵源的界定直接套用到憲法淵源之上也存在很大問(wèn)題。法的淵源與憲法淵源是兩個(gè)不同的東西，就像討論什么是法，和討論什么是法律，是兩個(gè)問(wèn)題一樣。
東南大學(xué)法學(xué)院劉練軍教授認(rèn)為，作者是從聚焦于司法裁判過(guò)程的認(rèn)識(shí)論（所謂法理論）出發(fā)討論憲法淵源的，得出的結(jié)論是中國(guó)憲法的效力淵源的表現(xiàn)形式只有憲法典及其修正案，而可以成為憲法認(rèn)知淵源表現(xiàn)形式的則包括憲法解釋?zhuān)ㄎ募?、民族風(fēng)俗習(xí)慣、合憲性審查成例、國(guó)際條約、國(guó)家政策與黨的政策、部分黨內(nèi)法規(guī)（黨的領(lǐng)導(dǎo)法規(guī)制度）。這個(gè)結(jié)論跟憲法學(xué)界幾十年來(lái)一貫的認(rèn)知幾乎沒(méi)有差別，也就是說(shuō)作者用高深的法理論得出了一個(gè)“庸俗”的結(jié)論。另外，所謂憲法淵源的“顯性”“隱性”出場(chǎng)方式以及對(duì)憲法慣例的認(rèn)識(shí)，都有值得商榷之處。
廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院陳鵬副教授認(rèn)為，第一，雖然澄清概念極有必要，但對(duì)于法的淵源的不同理解只是語(yǔ)用習(xí)慣的不同，可直接用“裁判依據(jù)的來(lái)源”以及“合憲性判斷依據(jù)的來(lái)源”指代本文所討論的對(duì)象；第二，探討憲法修正案是否是獨(dú)立的憲法淵源、憲法修改的實(shí)體性界限、憲法解釋文件的效力等，偏離了本文的議題；第三，采用“宏觀理論”不能解決哪些憲法條文可以在合憲性審查中對(duì)立法者產(chǎn)生拘束力這一問(wèn)題，實(shí)際上采取“微觀理論”亦無(wú)不可；第四，在指導(dǎo)性案例、習(xí)慣法、憲法解釋性文件、憲法原則的法源屬性問(wèn)題上，亦可進(jìn)一步思考。
西南大學(xué)法學(xué)院趙謙教授表示，雷磊教授的這部專(zhuān)著稿在憲法淵源與法的淵源綜述部分的結(jié)構(gòu)安排略顯失衡。法的淵源之“效力/認(rèn)知”二分似乎更多地只是語(yǔ)詞符號(hào)的轉(zhuǎn)換；“法的創(chuàng)制”的范圍論證被有意限縮；應(yīng)將整體憲法淵源范疇置于憲法秩序中來(lái)完成存在形態(tài)的有序循環(huán)；存續(xù)于行政過(guò)程中的合憲性命題更需要憲法淵源乃至憲法出場(chǎng)；“法律適用-憲法適用-憲法的法律化適用”的類(lèi)推邏輯略顯突兀；由法源的“效力/認(rèn)知”淵源二分到憲法的“效力/認(rèn)知”淵源二分，應(yīng)適當(dāng)補(bǔ)正必要的轉(zhuǎn)換論證。有必要依托劉茂林教授的憲法內(nèi)外結(jié)構(gòu)論、憲法共同體說(shuō)、憲法秩序論展開(kāi)三點(diǎn)承接性遐思：憲法性法律當(dāng)列為我國(guó)憲法的廣義淵源；將“效力/認(rèn)知”淵源轉(zhuǎn)進(jìn)至規(guī)范預(yù)設(shè)與規(guī)范認(rèn)知、檢視維度；效力淵源與認(rèn)知淵源應(yīng)是一種互動(dòng)統(tǒng)合關(guān)系。
中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院馮威講師認(rèn)為，首先，自從凱爾森提出法律層級(jí)構(gòu)造學(xué)說(shuō)后，法律淵源成了冗余范疇，最多是一個(gè)薄概念，而雷磊用權(quán)威理由重新定義法律淵源，由此停留在實(shí)證主義的權(quán)威來(lái)源命題上；其次，憲法具有自我指涉性，因此憲法淵源只能是憲法自身，或者追溯到凱爾森的基本規(guī)范，而制憲權(quán)只是憲法的法外淵源；最后，憲法原則——例如未列舉的基本權(quán)利——是否被憲法認(rèn)可，并非判斷其是否屬于憲法的標(biāo)準(zhǔn)，也不會(huì)使該原則適用的權(quán)衡過(guò)程被消弭。
第二單元
憲法慣例是憲法淵源嗎？
——基于憲法概念的思考
7月3日下午第二單元的研討主題是“憲法慣例是憲法淵源嗎？——基于憲法概念的思考”。中國(guó)法學(xué)會(huì)李小明編審主持報(bào)告環(huán)節(jié)，武漢大學(xué)法學(xué)院伍華軍副教授主持評(píng)議環(huán)節(jié)。
西南政法大學(xué)行政法學(xué)院何永紅副教授作主題報(bào)告。他指出，對(duì)“憲法慣例是憲法淵源嗎”這個(gè)問(wèn)題的肯定性回答，預(yù)設(shè)了一個(gè)“整全性的憲法”概念。教科書(shū)承認(rèn)慣例是淵源，就是建立在這種憲法觀之上的。而否定性回答，則是以實(shí)證法意義上的憲法觀為基礎(chǔ)。從英國(guó)及其他英聯(lián)邦國(guó)家的實(shí)踐來(lái)看，法院會(huì)“承認(rèn)憲法慣例的存在，認(rèn)可它在憲法解釋過(guò)程中的輔助作用，而不將其作為獨(dú)立的效力淵源予以強(qiáng)制實(shí)施”。也就是，慣例和法律之間有著明確的區(qū)分，其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為“法院實(shí)施”。漢語(yǔ)學(xué)界在討論憲法慣例問(wèn)題時(shí)，有時(shí)會(huì)在幾種憲法觀之前來(lái)回切換，這不僅不利于對(duì)憲法慣例進(jìn)行準(zhǔn)確定位，還讓交流和對(duì)話變得無(wú)效。在“整全性的憲法觀”之下，對(duì)慣例的研究應(yīng)該認(rèn)識(shí)到兩個(gè)基本問(wèn)題：慣例從屬于法律；慣例意識(shí)實(shí)際上是一種規(guī)則意識(shí)。
▲何永紅副教授作主題報(bào)告
在評(píng)議環(huán)節(jié)，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院陳景輝教授認(rèn)為，何永紅文涉及兩個(gè)基本概念：法律淵源與憲法慣例。法律淵源涉及兩個(gè)不同的理解：作為法律表現(xiàn)形式的法律淵源，與作為案件裁判根據(jù)或者法律判斷根據(jù)的淵源。現(xiàn)在把這兩種理解帶回到憲法慣例上來(lái)，一旦將以上兩個(gè)部分結(jié)合起來(lái)，那么就有了兩種關(guān)于憲法慣例的說(shuō)法：第一，作為法律表現(xiàn)形式的法律淵源，憲法能否被表現(xiàn)為除憲法典、憲法制定法、憲法判例之外的第四種表現(xiàn)形式，即憲法慣例或成規(guī)？第二，作為案件裁判根據(jù)的法律淵源，關(guān)于憲法的法律決定能否依據(jù)成規(guī)或慣例做出？如果承認(rèn)憲法要眾所周知、而不得輕易改變，憲法就至少應(yīng)該是成文化的、甚至應(yīng)該是法典化的，那么憲法慣例就不是一個(gè)合格的憲法概念。
北京航天航空大學(xué)法學(xué)院畢洪海副教授認(rèn)為，首先，戴雪在區(qū)分憲法性法律和憲法慣例的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)了二者在實(shí)質(zhì)是要 “以各種方法把法律主權(quán)者和政治主權(quán)者協(xié)調(diào)起來(lái)”。因此，戴雪對(duì)于憲法性法律和憲法慣例的區(qū)分，與他所秉持的議會(huì)至上的政治觀是一致的。其次，在憲法文本和憲法慣例的關(guān)系上，堅(jiān)持憲法文本至上還需要給予那些“懸置”憲法文本的憲法慣例以妥善的處理，否則在邏輯上難以自圓其說(shuō)。 再次，憲法文本和憲法慣例的最終評(píng)價(jià)需要回溯到某種超文本意義上的政治文明觀或者國(guó)民精神，而且正是在此意義上二者是統(tǒng)一的。
大連海事大學(xué)法學(xué)院楊曉楠教授認(rèn)為，在憲法淵源的討論中，關(guān)于憲法慣例的問(wèn)題是爭(zhēng)議較大的問(wèn)題之一。從英國(guó)憲制發(fā)展來(lái)看，憲法慣例是政治領(lǐng)域有約束力的行為模式，一方面可以幫助人們對(duì)政治行為作出預(yù)期，另一方面有利于限制政治權(quán)力行使的隨意性。
清華大學(xué)法學(xué)院屠凱副教授認(rèn)為，在戴雪主義的傳統(tǒng)中，能否被“法庭所適用”，仍然是區(qū)分憲法性制定法和憲法慣例最根本的標(biāo)準(zhǔn)。中國(guó)作為一個(gè)奉行成文憲法和現(xiàn)代憲法的國(guó)家，沒(méi)有必要到處去“發(fā)現(xiàn)”憲法慣例?！鞍l(fā)現(xiàn)”一個(gè)憲法慣例同時(shí)就從憲法典中挖出了一個(gè)塊領(lǐng)地，等于說(shuō)這個(gè)“規(guī)則”是憲法“法律”中沒(méi)有的，它規(guī)制的行為是憲法“法律”管不到的。這不是以憲法慣例之實(shí)進(jìn)一步約束公權(quán)力，而是以“憲法慣例”為名給了公權(quán)力恣意而為的空間。
武漢大學(xué)法學(xué)院翟晗副研究員認(rèn)為，理論的確來(lái)自于經(jīng)驗(yàn)，但不是所有的經(jīng)驗(yàn)都需要高度理論化，這是需要克制的理論沖動(dòng)。憲法慣例的存在意味著我們不得不承認(rèn)，憲法無(wú)法完全覆蓋政治現(xiàn)實(shí)，司法審查無(wú)法完全規(guī)制現(xiàn)實(shí)政治。這樣的現(xiàn)狀甚至不斷在挑戰(zhàn)學(xué)人的學(xué)術(shù)審美甚至純粹規(guī)范的方法論潔癖。對(duì)于我們需要什么樣的憲法觀念這樣看上去超越具體議題的問(wèn)題，所能揭示的一種職業(yè)處境是：無(wú)論你喜不喜歡，愿不愿意，總是要不斷面對(duì)政治現(xiàn)實(shí)對(duì)于憲法學(xué)說(shuō)的挑戰(zhàn)。合憲性的審查要合什么憲，拷問(wèn)著我們的職業(yè)能讓現(xiàn)實(shí)中這個(gè)制度如何運(yùn)行。
餐前報(bào)告
餐前報(bào)告環(huán)節(jié)由中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)王旭教授主持。三位學(xué)者分別作主題報(bào)告。
浙江大學(xué)光華法學(xué)院鄭磊副教授的報(bào)告主題為“憲審備審實(shí)踐中的憲法淵源線索”。他指出，憲審備審是法律淵源凈化器。近年來(lái)“小步快跑”備案審查實(shí)踐和正在展開(kāi)的合憲性審查實(shí)踐，則為憲法淵源研究提供了備審案例線索，也產(chǎn)生了一些疑問(wèn)。例如，實(shí)踐中命名了政治性標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)審查同“黨中央的重大決策部署不相符或者與國(guó)家的重大改革方向”是否一致，這是否是憲法淵源；再如，法律草案合憲性審議的憲法判斷中、2020年備審年報(bào)首次出現(xiàn)合憲性問(wèn)題命名的案例中的相關(guān)援引，是否擴(kuò)充了憲法淵源，是否因?yàn)樵淖兞藨椃ǖ渫鉁Y源的效力位階。
▲鄭磊副教授作主題報(bào)告
天津大學(xué)法學(xué)院王建學(xué)教授的報(bào)告主題為“合憲性審查時(shí)代的憲法淵源”。他結(jié)合法國(guó)實(shí)踐和學(xué)說(shuō)中關(guān)于憲法淵源的認(rèn)知，提出在合憲性審查時(shí)代有必要對(duì)憲法淵源的概念進(jìn)行學(xué)理反思，并突出其作為審查依據(jù)的面相。在成文憲法傳統(tǒng)中，憲法淵源應(yīng)以憲法典為限，憲法性法律和慣例等是審查對(duì)象而非憲法淵源，但憲法典作為審查依據(jù)應(yīng)當(dāng)在規(guī)范上保持開(kāi)放性，通過(guò)教義學(xué)手段有效吸納法律的基本原則，從而在審查實(shí)踐中得到不斷整合與發(fā)展。
▲王建學(xué)教授作主題報(bào)告
武漢大學(xué)法學(xué)院黃明濤教授的報(bào)告主題為“作為憲制法的組織法——概念、應(yīng)用及界限”。在報(bào)告中，黃明濤教授討論了一個(gè)主題，即，如果我們以一種實(shí)質(zhì)憲法的視角，某些極為重要的組織法是否被視為實(shí)質(zhì)憲法或憲制法。成文憲法在創(chuàng)建政府機(jī)構(gòu)以及政府與人民之間關(guān)系上，不可能是完備、無(wú)遺漏的，但是，形式憲法與實(shí)質(zhì)憲法的觀念混同，可能讓我們高估了特定憲法文件的完備性。在比較法的意義上，名為“憲法”的單一法律文件在憲法淵源上取得獨(dú)占或近乎獨(dú)占的地位，是相對(duì)偶然的現(xiàn)象；既存在有實(shí)無(wú)名的憲制法，也存在有名無(wú)實(shí)的《憲法》，也可能出現(xiàn)《憲法》只是一系列憲制法之一的情形。在我國(guó)人民代表大會(huì)制度之下，對(duì)某些極為重要、由全國(guó)人大或常委會(huì)通過(guò)的組織法，以憲制法的性質(zhì)來(lái)理解，可以取得對(duì)于政府體制更為融貫的理解，同時(shí)也不會(huì)減損《憲法》（82憲法）本身的權(quán)威。
▲黃明濤教授做主題報(bào)告
第三單元
美國(guó)有不成文憲法嗎？
——對(duì)于美國(guó)憲法淵源的考察
7月4日上午第三單元的研討主題為“美國(guó)有不成文憲法嗎？——對(duì)于美國(guó)憲法淵源的考察”。蘭州財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)楊利華教授主持報(bào)告環(huán)節(jié)，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副院長(zhǎng)程雪陽(yáng)教授主持評(píng)議環(huán)節(jié)。
清華大學(xué)文科處副處長(zhǎng)、法學(xué)院劉晗副教授作主題報(bào)告。他認(rèn)為，在成文憲法的國(guó)家，是否存在不成文的憲法規(guī)范，是近年來(lái)憲法理論中饒有興味的問(wèn)題。而憲法性法律和憲法慣例能否構(gòu)成憲法淵源，是其中的核心問(wèn)題。劉晗認(rèn)為，該問(wèn)題也可以歸結(jié)為，在一國(guó)法律體系中，憲法和其他法律的關(guān)系問(wèn)題。劉晗從比較憲法的角度，總結(jié)出三種較為典型的處理模式：英國(guó)模式不在法律效力等級(jí)上區(qū)分憲法和普通法律，并承認(rèn)憲法慣例的憲法淵源地位；美國(guó)則明確區(qū)分成文憲法和普通法律，憲法慣例一般來(lái)說(shuō)不被認(rèn)可為憲法淵源；德國(guó)則將憲法直接貫穿于整個(gè)法律體系之中，因而不存在憲法典之外的憲法淵源問(wèn)題。在此基礎(chǔ)上，劉晗重點(diǎn)剖析美國(guó)憲法學(xué)中近來(lái)流行的不成文憲法學(xué)說(shuō)。他認(rèn)為，在具有憲法典的前提下，美國(guó)當(dāng)代的不成文憲法學(xué)說(shuō)，實(shí)際上源于憲法文本和司法/政治實(shí)踐之間的背離，但直接將憲法文本之外的內(nèi)容（司法判例、超級(jí)制定法和憲法慣例）確立為權(quán)威的憲法淵源，則存在極大的理論難題和復(fù)雜的實(shí)踐后果。
▲劉晗副教授作主題報(bào)告
在評(píng)議環(huán)節(jié)，南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院屠振宇教授認(rèn)為，劉晗教授的論文是一篇對(duì)讀者友好且可讀性強(qiáng)的力作。但是，在“不成文憲法”的概念定位、學(xué)術(shù)史歸納及其評(píng)價(jià)等方面有可商榷之處。不成文憲法是一個(gè)帶有鮮明實(shí)踐性的議題，可以用來(lái)挖掘本土法治資源以支持成文憲法的有效實(shí)施，是憲法典的有益補(bǔ)充。
南昌大學(xué)法學(xué)院程邁教授認(rèn)為，討論不成文憲法，不僅需要從學(xué)者的立場(chǎng)和視角分析，更需要從司法機(jī)關(guān)、政治家的視角考察，這樣才會(huì)使得研究成果更有指引性，并且克服“學(xué)者的偏見(jiàn)”。不成文憲法的獨(dú)特性，更多地表現(xiàn)為憲法的獨(dú)特性在不成文法領(lǐng)域的反映。相對(duì)于成文憲法，不成文憲法的模糊性、靈活性，有時(shí)反而有可能使它可以更好地處理憲法問(wèn)題，因此即使是在存在著成文憲法典的國(guó)家，也不可以簡(jiǎn)單地否定不成文憲法的作用。
中山大學(xué)粵港澳發(fā)展研究院曹旭東副教授認(rèn)為，討論成文憲法國(guó)家的不成文憲法規(guī)范具有理論意義和實(shí)踐價(jià)值，典型的例子就是判例確定的違憲審查權(quán)的憲法地位，處理不好容易出現(xiàn)憲制危機(jī)。能否建構(gòu)一個(gè)理論，填平規(guī)范和事實(shí)之間的鴻溝，能否賦予不成文憲法規(guī)范“準(zhǔn)成文憲法”的地位？可以考慮給“承認(rèn)規(guī)則”增加一個(gè)輔助規(guī)則——“否定規(guī)則”。當(dāng)立法權(quán)威沒(méi)有否認(rèn)不成文憲法規(guī)范時(shí)，不成文憲法規(guī)范將獲得與成文憲法同等的地位。從這個(gè)理論出發(fā)，判例確定的違憲審查權(quán)如果沒(méi)有被否定，將作為“準(zhǔn)成文憲法”存在，效力等同成文憲法規(guī)范。
北京大學(xué)法學(xué)院左亦魯助理教授認(rèn)為，在美國(guó)三次不成文憲法浪潮中，第一次和第二次浪潮都事關(guān)基本權(quán)利，而只有第三次既包含權(quán)力也包含權(quán)利。這也是第三次浪潮與其他國(guó)家不成文憲法討論存在更多共性，而與美國(guó)前兩次浪潮存在斷裂的主要原因之一。如果把實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序稱(chēng)為權(quán)利式不成文憲法的話，至少在美國(guó)語(yǔ)境下，這種進(jìn)路的弊端和風(fēng)險(xiǎn)是比較明顯的。因此，一個(gè)值得思考的問(wèn)題是：放眼世界其他國(guó)家，是否存在一種比較靠譜的權(quán)利式不成文憲法之路——既可以拓展和補(bǔ)充成文憲法權(quán)利保護(hù)的不足，又可以盡可能杜絕“夾帶私貨”？如果沒(méi)有的話，那么是否應(yīng)該把不成文憲法的運(yùn)用限定在與制度、規(guī)則有關(guān)的權(quán)力式不成文憲法？
美國(guó)杜克大學(xué)SJD研究生黃韜博士認(rèn)為，劉晗老師的文章可讀性非常強(qiáng)，其對(duì)美國(guó)不成文憲法的學(xué)說(shuō)史梳理精細(xì)而流暢，讓人受益匪淺。正如文章所言，處理憲法淵源問(wèn)題，關(guān)鍵在于認(rèn)識(shí)憲法與普通法律的關(guān)系。然而，文章對(duì)于該關(guān)系，并未給出明確且深入的分析。其次，文章只強(qiáng)調(diào)了不成文憲法概念的危險(xiǎn)之處，對(duì)于其可能帶來(lái)的“收益”缺乏必要的關(guān)注和反駁。此外，文章對(duì)域外案例的擇取也具有高度的選擇性，似乎不能證明不成文憲法概念在域外的“嚴(yán)重后果”。
第四單元
憲法淵源：規(guī)范、制度與秩序
7月4日下午第四單元的研討主題是“憲法淵源：規(guī)范、制度與秩序”。吉林大學(xué)法學(xué)院李海平教授主持報(bào)告環(huán)節(jié)，東南大學(xué)法學(xué)院陳道英副教授主持評(píng)議環(huán)節(jié)。
中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)柳建龍副教授作主題報(bào)告。他認(rèn)為，憲法淵源這一術(shù)語(yǔ)具有多義性，本文主要在憲法的表現(xiàn)形式意義上使用這一概念。在成文憲法國(guó)家討論憲法淵源問(wèn)題與不成文憲法國(guó)家并不相同，后者旨在界定明確哪些規(guī)則是憲法規(guī)則，而成文憲法國(guó)家之所以要討論憲法淵源問(wèn)題，旨在明確憲法規(guī)范的內(nèi)涵和填補(bǔ)憲法漏洞。需要指出的是，德國(guó)學(xué)者很少單辟一章討論憲法淵源問(wèn)題，而是將之置于憲法效力之下加以討論。由于方法論本身會(huì)對(duì)憲法淵源的理解產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，為此，有必要作出選擇。本文主張鑒于各種方法論本身存在缺陷以及轉(zhuǎn)型社會(huì)的特殊背景，關(guān)于憲法淵源的討論應(yīng)從規(guī)范主義的立場(chǎng)出發(fā)，兼采制度論和決斷論，以在憲法的穩(wěn)定性、權(quán)威性與靈活性、適應(yīng)性之間實(shí)現(xiàn)平衡。為此，他認(rèn)為，憲法、憲法修正案構(gòu)成憲法的當(dāng)然淵源；基于憲法的適用需求，憲法判例（解釋?zhuān)┮鄻?gòu)成憲法的淵源。此外，憲法性法律、法律、州法、國(guó)際法、憲法慣例、憲法學(xué)說(shuō)等原則上只是憲法認(rèn)識(shí)的來(lái)源，只是輔助手段，可經(jīng)由憲法解釋?zhuān)☉椃ㄅ欣┏蔀閼椃ㄒ?guī)范的來(lái)源。
▲柳建龍副教授作主題報(bào)告
在評(píng)議環(huán)節(jié)，北京師范大學(xué)法學(xué)院馬劍銀副教授認(rèn)為，“法源”概念是否有獨(dú)特的理論價(jià)值，是否可被“法體系”“法表現(xiàn)形式”“法效力位階”等概念取代？這需要引入這樣一種觀念，即“作為研究視角的研究對(duì)象”，法源的邏輯在法之前，是識(shí)別法所需之素材，就如美味菜肴之原料與調(diào)料、烹飪方法的區(qū)別。如果按自凱爾森以來(lái)的觀點(diǎn)，法源就是法（形式），那么就消弭了法源與法之間微妙的關(guān)系。他指出，柳建龍教授的文章立意很好，只是目前研究“姿勢(shì)”太過(guò)跳躍，論證也未展開(kāi)。他非常期待柳建龍教授完成這篇文章，用施米特“規(guī)范”“秩序”“決斷”三維來(lái)重構(gòu)以德國(guó)法為典范的成文法國(guó)家的法源結(jié)構(gòu)；同時(shí)，完善論證“憲法法源的位階”，尤其是充分論證“憲法文本”中的“非憲法條文”這一現(xiàn)象。
中南大學(xué)法學(xué)院蔣清華副教授指出，建龍教授的文章尚未完成。第一，在寫(xiě)作組織上應(yīng)更加突出研究問(wèn)題，最好是提出一個(gè)命題，例如文章在結(jié)論部分提出的“憲法淵源概念之否定”，并補(bǔ)充文獻(xiàn)綜述。第二，對(duì)于為什么選擇Carl Schmitt的法學(xué)思維三模式作為分析憲法淵源的方法論，文章應(yīng)用更多篇幅交代，講清楚憲法淵源問(wèn)題與憲法概念和本質(zhì)問(wèn)題之間的關(guān)系。第三，作為法學(xué)方法論的法律淵源概念的邏輯起點(diǎn)是承認(rèn)存在著規(guī)范多元的事實(shí)。憲法淵源是否不同于一般法理論上的法律淵源？希望文章能回答中國(guó)問(wèn)題。
中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院趙真副教授認(rèn)為，從方法論上說(shuō)，法學(xué)思維的三種模式不是專(zhuān)門(mén)針對(duì)法律淵源問(wèn)題提出的，而是為了回答法的最終證立問(wèn)題。三種模式之間是截然對(duì)立的，試圖綜合三種模式的努力注定難以成功。相反，文章隱含的憲法適用和憲法認(rèn)識(shí)的二元論更加值得重視。就概念而言，憲法淵源和法律淵源的概念之間的區(qū)別遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其共性。正如需要從憲法層面思考法律淵源的概念，理解憲法淵源的概念也需要回到憲法背后，這樣做已經(jīng)非常接近法的最終證立問(wèn)題。
武漢大學(xué)法學(xué)院段磊副教授認(rèn)為，文章意圖建立一套界分憲法淵源的方法論體系，繼而對(duì)諸種類(lèi)別的憲法淵源做出篩選，論述中不乏富有啟發(fā)的閃光點(diǎn)。但遺憾的是，作者試圖建構(gòu)的“方法論”本身并不周延，三種思維模式合成的毋寧說(shuō)只是一種雜糅的標(biāo)準(zhǔn)，且這一標(biāo)準(zhǔn)也并未在后文中得到系統(tǒng)貫徹。同時(shí)，文中對(duì)于每類(lèi)憲法淵源的具體討論大都陷入只提觀點(diǎn)，缺少論證的狀態(tài)，使得不少本可能對(duì)讀者極具啟發(fā)性的觀點(diǎn)未能得到足夠的展開(kāi)。更為重要的是，作為一篇憲法學(xué)基礎(chǔ)理論的文獻(xiàn)，文章卻過(guò)于偏重德國(guó)、美國(guó)等國(guó)家的憲法實(shí)踐，而對(duì)關(guān)照中國(guó)實(shí)踐、發(fā)現(xiàn)中國(guó)問(wèn)題、塑造中國(guó)理論的助益甚小，致使理論虛懸。
中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)付婧副教授主要從基于方法論糅雜的憲法淵源整合、證成語(yǔ)境下的憲法淵源、憲法淵源理論與憲法觀念論、施米特決斷論有違規(guī)范主義立場(chǎng)四個(gè)方面對(duì)柳建龍教授一文進(jìn)行評(píng)議。她認(rèn)為，作者提出的三種方法論對(duì)憲法淵源的識(shí)別和認(rèn)定有所不同，但作者并沒(méi)有說(shuō)清楚什么是規(guī)范主義、什么是制度主義、什么是決斷主義，也沒(méi)區(qū)別清楚三種不同的理論或方法對(duì)于“憲法是什么”的基本理解和主張。實(shí)際上作者采用的憲法淵源分類(lèi)其實(shí)是傳統(tǒng)二分法，但并沒(méi)有交代區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是什么，似乎又是站在規(guī)范主義的憲法適用角度而論的，從而導(dǎo)致語(yǔ)境和論證不清。
閉幕式
論壇閉幕式由中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)于文豪教授主持。兩位學(xué)者分別作總結(jié)發(fā)言。
中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)胡弘弘教授首先對(duì)論壇作出總結(jié)。她指出，本次論壇的四場(chǎng)主題報(bào)告和三篇餐前報(bào)告內(nèi)容精彩紛呈，論證嚴(yán)密。學(xué)者們進(jìn)行了充分的學(xué)術(shù)交流和激烈的思想碰撞。她從6個(gè)方面對(duì)本次論壇作出全景式總結(jié)，認(rèn)為本次論壇是“憲法淵源”智識(shí)上的盛宴，既有教科書(shū)般的系統(tǒng)性的傳授，也有思想的火花碰撞，體現(xiàn)出青年憲法學(xué)人的時(shí)代使命感，盡管我們對(duì)何為“憲法淵源”并未達(dá)成共識(shí)，但距離真相越來(lái)越近。
廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院劉連泰教授以“我們?cè)邳S河邊尋根”為題總結(jié)。他認(rèn)為，此次論壇設(shè)會(huì)在黃河之濱的蘭州，青年學(xué)者們就憲法的基本問(wèn)題進(jìn)行了深入探討和交流，是一次難得的尋根之旅，是尋思憲法的根源何在。他引經(jīng)據(jù)典，對(duì)每一單元的主題報(bào)告和評(píng)議發(fā)言都作出精彩點(diǎn)評(píng)，并祝愿中國(guó)憲法學(xué)青年論壇常青。
論壇最后，中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)、常務(wù)理事、北京大學(xué)法學(xué)院張翔教授作會(huì)務(wù)總結(jié)。他指出，此次論壇的順利舉辦來(lái)之不易但非常成功，討論相當(dāng)熱烈，學(xué)術(shù)成果豐碩，推進(jìn)了學(xué)界針對(duì)“憲法淵源”主題的認(rèn)知。他對(duì)本次論壇的承辦協(xié)辦單位表示感謝。
據(jù)悉，第五屆中國(guó)憲法學(xué)青年論壇將于2022年由蘇州大學(xué)王健法學(xué)院承辦。
（專(zhuān)題統(tǒng)籌：秦前松）
編輯：海洋